''הגראנד רנואר'' השלם-חלק שני 

הכלל התשיעי: שאין למנות את [עצם] הלאווין והעשה, אלא את העניינים שמוזהרים מהם ושמצווים עליהם.
דע, שכל ציוויי התורה ואזהרותיה הם בארבעה דברים:
בדעות, במעשים, במידות ובדבור.

וזהו שציוותה אותנו להאמין ולקבל איזו דעה, כגון:
שנצטווינו להאמין בייחוד ובאהבת השם יתעלה ויראתו;
או שהזהירה אותנו מלהאמין באיזו דעה, כגון שהוזהרנו מלהאמין [ולייחס] אלהות לזולתו.
וכן ציוותה אותנו באיזה מעשה, כגון שנצטווינו להקריב את הקורבנות ולבנות את המקדש;
או הזהירה אותנו מאיזה מעשה, כגון שהוזהרנו מלהקריב לזולתו יתעלה ומלהשתחוות לאל זולתו.
וכן ציוותה אותנו להתנהג באיזו מידה, כגון שנצטווינו החנינה, ברחמנות, בחמילה והאהבה, והוא אמרו: "ואהבת לרעך כמוך" (ויקרא יט, יח);
או שהזהירתנו מאלו מידות, כגון שהוזהרנו על הנטירה והתגמול ברע והנקימה וזולתן מן המידות הרעות, כמו שאבאר.
או שצותה אותנו באמירת איזה דבר, כגון שניצטוינו להודות לו ולהתפלל אליו ולהתוודות על העוונות וכיוצא בזה ממה שאבאר;
והזהירתנו מאמירת איזה דבר, כגון שהוזהרנו על שבועת שהשקר והרכילות ולשון הרע והקללה וזולתן.

חזרה על ציווי היא לחיזוק ולא להוספת מצווה
אם הושגו עניינים אלו, הרי ראוי למנות את העניינים שמצווים או מוזהרים עליהם:
בין שאלה, מעשה, או דיבור, או דעה, או מידה. אין להביט לריבוי הצווין שבאו באותו העניין, אם המדובר ב"עשה"; או לריבוי האזהרות שבאו בעניינו,
אם המדובר ב"לאו" - כי כולם לחיזוק בלבד.
לפי שפעמים יבוא באותו עניין עצמו לאו אחרי לאו לחזוק, וכן יבוא בו ציווי אחרי ציווי לחיזוק, אלא אם כן תמצא מאמר חכמים בחילוק העניינים ויבארו לך המפרשים, שכל לאו מאלו או כל עשה כולל עניין שלא כעניין שכולל הלאו או העשה האחר - הרי אז ראוי למנותו בלי ספק, כי אז לא נשאר לחיזוק אלא [בא] לתוספת עניין, אף על פי שנראה מן הכתוב [לכאורה] שהם בעניין אחד. לפי שלא נבקש מוצא ונאמר, שאיזה פסוק נכפל לחיזוק ואינו לתוספת עניין אלא כשאין לנו על כך דברי המפרשים נושאי הקבלה;
אבל אם נמצא קבלה, שהציווי הזה או הלאו כולל עניין פלוני, והציווי החוזר ונכפל כולל עניין אחר - הרי זה הנכון והאמת: שלא נכפל פסוק אלא לעניין, ואז ראוי למנות את זה בפני עצמו ואת זה בפני עצמו. אבל אם אין עניין נוסף - הרי תכלית הכפל לחיזוק; וגם [בא] להודיע, שהעוון הזה חמור מאד, כיון שבאה בו אזהרה אחר אזהרה, או שנכפל להשלמת דין המצווה, או כדי ללמוד ממנו איזה דין במצווה אחרת, כמו שמבאר התלמוד ואומר: מופנה - להקיש, לדון ממנו גזרה שווה.

וכבר מצאנו ש[חכמים], עליהם השלום, העירו על עניין זה בגמרא פסחים בפרק השני, וכוונו לאחד הלאווין שלפי הנראה הוא נכפל, כיון שהאזהרה כבר נלמידה מזולתו, וביקשו להקימו בעניין נוסף, ואמרו על כך בדרך טענה וקושיה:
אמר ליה רבינא לרב אשי:
ואימא לעבור עליו בשני לאוין?
כלומר: זה שאתה רוצה להקים את הלאו הזה בעניין אחר, שלא כעניין שנלמד מן הלאו האחר - מדוע מתבקש מוצא זה? שמא נכפל באותו עניין עצמו, כדי שיהא העושה אותו הדבר חייב בשני לאוין?!

ובאה התשובה:
אמר ליה: כל היכא דאיכא למדרש -
דרשינן ולא מוקמינן בלאוי יתירי.
הנה נתבאר לך, שכל לאו שלא בא לתוספת עניין - הרי הוא נקרא: יתר, כלומר: נכפל. ואף על פי שאמרו שהוא 'לעבור עליו בשני לאווין' - הרי בכל זאת הוא לאו יתר, כמו שמתבאר מן הלשון הזה, ואין ראוי למנותו כיון שנכפל.

הנה נתבאר לך, ש[מספר] המצוות אינו מתרבה בגלל ריבוי הלאווין או העשין.

דוגמה: מצוות השבת
הרי ידוע, שציווי השביתה בשבת נכפל בתורה י"ב פעמים - כלום יסבור מישהו המונה את המצוות ויאמר: שמכלל מצוות עשה השביתה בשבת, והיא י"ב מצוות?! וכן באה האזהרה על אכילת הדם שבע פעמים - האם אפשר לבר דעת לומר: שאיסור הדם הוא שבע מצוות?
הנה זה ממה שלא יטעה בו אף אחד - כלומר: בשביתת שבת, שהיא מצווה אחת מכלל מצוות עשה; וכן באזהרה על אכילת הדם, שהיא מצווה אחת ממצוות לא תעשה.

הניסוח "עבר על כמה לאווין" אינו מכפיל את הלאווין
ודע שאפילו תמצא מאמר לחז"ל, שהעובר עברה פלונית כבר עבר על כך וכך לאווין, או שהמבטל דבר פלוני כבר עבר על כך וכך עשין - לא יתחייב מזה למנות כל אותם הלאווין כל אחד בפני עצמו ולא כל עשה בפני עצמו, כיון שהעניין אחד ואין בו כפילות. ולא אמרו שהוא עובר על כך וכך עשין או על כך וכך לאווין, אלא מפני כפל הציווי או האזהרה באותה המצווה, שהרי עבר על אזהרות רבות או צווים רבים.

אלא אם כן תמצא שאומרים "לוקה שתים", או "לוקה שלוש" - הרי אז נמנה כל אחד בפני עצמו, לפי שאין אדם לוקה שתי מלקיות על שם אחד, כמו שאבאר לפי מה שידוע בתלמוד במכות וחולין וזולתם; אבל לוקה שתי מלקיות על שני שמות, כלומר: שני עניינים שבאה האזהרה בכל עניין מהם בפני עצמו. זהו ההבדל בין אומרם: "עובר משום כך ומשום כך" ובין אומרם: "לוקה שתים או לוקה שלוש".

דוגמאות: ציצית, תפילין ואונאת הגר
והראיה על זה, כלומר: על כל מה שאמרנו, אומרם: כל שאין לו ציצית בבגדו - עובר בחמישה עשה, לפי שנכפל בו לשון ציווי חמש פעמים:
-"ועשו להם ציצית,
-ונתנו על ציצית,
-והיה לכם לציצית" (במדבר טו, לח-לט);
-"גדילים תעשה לך
-על ארבע כנפות כסותך" (דברים כב, יב).
אך מצאנו להם מאמר מפורש במצוות ציצית שהיא מצווה אחת, כמו שאבאר כשאזכיר מצווה זו.

ועל דרך זה עצמו אמרו: "כל שאינו מניח תפילין - עובר בשמונה עשה", מפני שנכפל הציווי בהם שמונה פעמים, כלומר בשל ראש ושל יד.

וכן אומרם: "כל כהן שאינו עולה לדוכן עובר בשלושה עשה", מפני שנכפל הציווי שלוש פעמים. אך לא יסבור מישהו, המונה את המצוות, לומר: ברכת כהנים שלוש מצוות, וציצית חמש מצוות, ותפילין שמונה מצוות.

כיון שהדבר כן - הרי אין למנות אונאת הגר שלוש מצוות מפני כפילת הלאו, בגלל אומרם בגמרא מציעא:
המאנה את הגר - עובר בשלושה לאוין,
והלוחצו - בשלושה לאוין,
אלא אלה שתי מצוות בלבד: "לא תונה" "ולא תלחצנו" (שמות כב, כ), ונכפל הלאו בכך - וזה ברור, אין בו שום ספק.

ובפירוש אמרו בגמרא מציעא:
"מפני מה הזהירה תורה בשלושים ושישה מקומות על הגר?
מפני שסורו רע!"
כלום אפשר למישהו לומר, שאלו שלושים ושש מצוות מכלל תרי"ג מצוות?!
הרי זה מה שאי אפשר לאמרו.

מניין המצוות הוא מניין העניינים
הנה נתבאר ונתברר, שאין למנות כל לאו הנמצא בתורה ולא כל עשה, לפי שיהיה נכפל - אלא
ראוי למנות את העניינים שמצווים או מוזהרים עליהם. ואי אפשר לדעת שהלאו או העשה הנכפל בא לתוספת עניין, אלא על ידי מורה שיורה על זאת - והם מקבלי הפירוש ע"ה.

גם לא יטעך שהלאו נכפל בביטויים שונים, כגון אמרו יתעלה: "וכרמך לא תעולל" (ויקרא יט, י), "ושכחת עומר בשדה לא תשוב לקחתו" (דברים כד, יט), ואמרו: "כי תחבט זיתך לא תפאר אחריך" (שם שם, כ) - לפי שאין אלו שני לאווין, אלא זו אזהרה אחת על עניין אחד, והוא, שלא יקח מה ששכח מן התבואה או הפרות בעת אסיפתם, והביא לכך שתי דוגמאות: ענבים וזיתים; פירוש "לא תפאר": אל תכרות מה ששכחת בקצוות הפוארות, הן הענפים.

לאו שבכללות (א): נושאים שונים
אך ממה שראוי להוסיף לכלל הזה הוא מה שאומר [עתה], והוא: העניין שאמרנו, שיש למנות את העניינים שמצווים או מוזהרים עליהם הוא בתנאי, שיהא באותו העניין שמוזהרים עליו לאו מיוחד בכל עניין ועניין; או שיש ראיה שאמרוה בעלי הקבלה, המבדילה את כל העניינים זה מזה ויש אזהרה לכל עניין מהם.

אבל אם לאו אחד כולל עניינים רבים הרי אז נמנה הלאו לבדו, לא כל עניין ועניין מן העניינים שאותו הלאו כוללם - וזהו לאו שבכללות שאין לוקין עליו, כמו שנבאר עתה. וזה שאמרו יתעלה: "לא תאכלו על הדם" (ויקרא יט, כו) , אמרו בפירושו:
"מנין לאוכל מבהמה קודם שתצא נפשה שהוא בלא תעשה?
תלמוד לומר: לא תאכלו על הדם.
דבר אחר: לא תאכלו על הדם לא תאכלו בשר, ועדין דם במזרק.
ר' דוסא אומר: מנין שאין מברין על הרוגי בית דין?
תלמוד לומר: לא תאכלו על הדם.
ר' עקיבא אומר: מנין לסנהדרין שהרגו את הנפש שאין טועמין כלום כל אותו היום?
תלמוד לומר: לא תאכלו על הדם.
אמר ר' יוסי בר' חנינא: אזהרה לבן סורר ומורה מנין?
תלמוד לומר: לא תאכלו על הדם" -
הרי אלו חמשה עניינים שכולם באזהרה וכולם נכללים תחת לאו זה.
ובפירוש אמרו בגמרא סנהדרין כשמנו עניינים אלו:
"על כולם אינו לוקה משום דהוי לה לאו שבכללות -
וכל לאו שבכללות אין לוקין עליו".
וביארו עוד, שלאו שבכללות הוא: דאתו תרי תלתא איסורי מחד לאו - הרי שאין למנות כל איסור ואיסור שנכלל בלאו זה במצווה בפני עצמה, אלא מונים את הלאו הכולל את כל העניינים האלה לבדו. וכמו הלאו הזה, כלומר, "לא תאכלו על הדם" אמרו: "לפני עור לא תתן מכשול" (ויקרא יט, יד), לפי שגם הוא כולל עניינים רבים, כמו שנבאר. וכן אמרו: "לא תשא שמע שוא" (שמות כג, א), שגם הוא כולל עניינים רבים כמו שנבאר
וזה הוא הסוג האחד משני הסוגים של לאו שבכללות.

לאו שבכללות (ב)
הסוג השני הוא שיבוא לאו אחד לאסור דברים רבים המחוברים ונוספים זה לזה, והוא שיאמר: לא תעשה כך וכך. וסוג זה נחלק לשני חלקים: יש ממנו מה שבארו בתלמוד שהוא חייב מלקות על כל דבר ודבר מאותם הדברים המחוברים; ויש ממנו מה שאמרו שאינו חייב אלא אחת, לפי שהוא לאו שבכללות.

הנה אותם הלאווין שביארו שהוא חייב על כל אחת ואחת - הם שאנו נמנה כל דבר מהם כמצווה בפני עצמה: ומה שביארו שהוא חייב אחת על הכל - נמנה אותו כמצווה אחת, לפי מה שקבענו בכלל הזה שלא ילקה מישהו שתי מלקיות משם אחד בשום אופן.

ומאחר שחייבו בפירוש בכל עניין ועניין מאותם העניינים המחוברים ונוספים, כלומר שלוקין על כל אחד ואחד; ושהעושה אותם כולם בבת אחת לוקה מלקיות הרבה ידענו בהכרח, שהם שמות הרבה וכל עניין נמנה לבדו.

ואזכיר [עתה] דוגמאות רבות משני חלקי הסוג השני הזה, ואפשר שאזכיר אותם הלאווין מן סוג הזה כולם, כדי שיתברר העניין המכוון תכלית ביאור.

1. "לאו שבכללות" שאין לוקים עליו
מהם אמרו יתעלה בכבש הפסח: "אל תאכלו ממנו נא ובשל מבושל" (שם יב, ט), שאנו מונים לאו זה כמצווה אחת, ולא נמנה "אל תאכלו ממנו נא" כמצווה ו"לא תאכלו מבושל" כמצווה, כיון שלא ייחד לכל עניין לאו בפני עצמו ולא אמר "אל תאכלו ממנו נא ולא בשל מבושל" - אלא הביא לאו אחד הכולל שני העניינים, וחיבר והוסיף אחד מהם לאחר.

ובפרק ב' מפסחים אמרו:
"אמר אביי:
אכל נא - לוקה שתים;
מבושל - לוקה שתים;
נא מבושל - לוקה שלוש".
וזה מפני שסבר: לוקין על לאו שבכללות, ובשעה שאכל נא - עבר על שני לאווין: האחד מהם - אל תאכלו ממנו נא; והשני - לאו הבא מכללא, כאילו אמר: אל תאכלו אלא צלי - והרי אכלו שלא צלי. ואם אכל נא ומבושל, לוקה לדעתו שלוש: אחת על אכילתו נא, ושנית על אכילתו מבושל, ושלישית על אכילתו שלא צלי. ושם אמרו בהמשך מאמר זה.
"ורבא אמר:
אין לוקין על לאו שבכללות.
איכא דאמרי: חדא מיהא לקי",
כלומר: אם אכל נא ומבושל - לוקה אחת.
"ואיכא דאמרי: חדא נמי לא לקי,
משום דלא מיחד לאו כלאו דחסימא" -
כלומר אמרו יתעלה "לא תחסום שור בדישו" (דברים כה, ד), שהוא לאו אחד המזהיר על דבר אחד; אבל לאו זה המזהיר על שני דברים - נא ומבושל - אין לוקין עליו. וכבר ידעת, שנתברר בגמרא סנהדרין "אין לוקין על לאו שבכללות", ולכן נדחים דברי אביי.

והנכון שהוא לוקה אחת, בין שאכל נא או מבושל או נא ומבושל - אחת בלבד לוקה; ולפיכך נמנה אמרו יתעלה: "אל תאכלו ממנו נא ובשל מבושל" כמצווה אחת. ושם אמרו עוד
"אמר אביי: אכל זג - לוקה שתים; חרצן - לוקה שתים; זג וחרצן - לוקה שלוש.
ורבא אמר: אין לוקין על לאו שבכללות" -
הכוונה לאמרו: "מכל אשר יעשה מגפן היין" (במדבר ו, ד), שאביי סובר שלוקין עליו.

וכך אמרו בפרק ד' ממנחות:
"המעלה משאור ודבש על גבי המזבח,
אמר אביי:
לוקה משום שאור
ולוקה משום דבש
ולוקה משום ערוב שאור
ולוקה משום ערוב דבש",
כלומר שאמרו "כל" כולל שני דברים: שלא יקריב לבדו, ושלא יקריב דבר שיש בו תערובת מהם באיזה שיעור שיהיה - וכל זה לפי עיקר שיטתו שכבר ידעת: לוקין על לאו שבכללות.
ושם אמרו "רבא אמר: אין לוקין על לאו שבכללות.
איכא דאמרי: חדא מיהא לקי,
ואיכא דאמרי: חדא נמי לא לקי, משום דלא מייחד לאווה כלאו דחסימה".
כיון שנתבאר, שזה שנאמר: "אל תאכלו ממנו נא ובשל" - מצווה אחת; וכן זה שנאמר: "כל שאור וכל דבש" (ויקרא ב, יא) מצווה אחת -
נמנה כך גם: "לא יבוא עמוני ומואבי" (דברים כג, ד) מצווה אחת.

וכן גם כן: "כל אלמנה ויתום לא תענון" (שמות כב, כא).
וכן אמרו "לא תטה משפט גר יתום" (דברים כד, יז),.
וכן אמרו: "שארה כסותה ועונתה לא יגרע" (שמות כא, י) נמנה כל לאו מהם כמצווה אחת, לפי שכל לאו מהלאווין האלה הוא כמו "אל תאכלו ממנו נא ובשל מבושל", וכמו "כל שאור וכל דבש", ואין הבדל ביניהם.
וכן אמרו: "לא תביא אתנן זונה ומחיר כלב" (דברים כג, יט) - הוא לאו אחד. וכן אמרו: "יין ושכר אל תשת וגו' בבואכם וגו' ולהבדיל וגו' ולהורות" (ויקרא י, ט-יא), כלומר: הזהיר בלאו אחד על הכניסה למקדש או ההוראה בתורה כשהוא שתוי - זהו החלק האחד משני חלקי הסוג השני מסוגי לאו שבכללות.

2. לאו שבכללות שלוקים עליו
אך החלק השני הוא בדיוק כמו לשון החלק הקודם הזה, אלא שבא בפירוש המקובל שכל דבר ודבר מן הדברים המחוברים ונוספים לוקים עליו בפני עצמו, ואם יעשה את כולם - לוקה על כל אחד מאותם המחוברים, גם אם יעשה אותם בבת אחת ואלו ראוי למנות כל אחד ואחד כלאו בפני עצמו.

מהם אמרו יתעלה: "לא תוכל לאכול בשעריך מעשר דגנך ותירושך ויצהרך" (דברים יב, יז). אמרו בגמרא כרתות:
"אכל מעשר דגן תירוש ויצהר - חייב על כל אחת ואחת".
והקשו על זה ואמרו:
"וכי לוקין על לאו שבכללות?"
התשובה:
"קרא יתירא כתיב, מכדי כתיב: "ואכלת לפני ה' אלוקיך מעשר דגנך תירושך ויצהרך" (שם יד, כג);
למה לי למכתב "לא תוכל לאכול בשעריך"?
וכי תימא ללאו - אם כן לימא קרא: לא תאכלום.
למה לי למהדר למכתבנהי כולהי?
שמע מנה: לחלק".
ושם נתבאר גם כן, שאמרו יתעלה:
"ולחם וקלי וכרמל לא תאכלו" (ויקרא כג, יד)
שהוא חייב על כל אחת ואחת. אמרו:
"אכל לחם וקלי וכרמל - חייב על כל אחת ואחת.
וכי לוקין על לאו שבכללות?
קרא יתירא כתיב: לכתוב רחמנא חד וליתי אידך מנה".
ונתבאר אחרי שקלא וטריא שאמרו "קלי" לא היה בו צורך, ורק הזכירו לחלק: לחייבו מלקות על קלי בפני עצמו. וכאשר אמרו בתלמוד על דרך הויכוח: שמא יתחייב מלקות על קלי בפני עצמו כיון שנזכר בגלל זה, ויהיה חייב על לחם וכרמל מלקות אחת? השיבו: למאי הלכתא כתבה רחמנא לקלי באמצע - לומר: לחם כי קלי וקלי כי כרמל, ויהיה חייב על כל אחד ואחד.

בדומה לכך אומר, שאמרו יתעלה: "לא ימצא בך מעביר בנו ובתו באש קוסם קסמים מעונן ומנחש ומכשף וחובר חבר ושואל אוב וידעוני ודורש אל המתים" (דברים יח, י-יא) - שכל אחד מתשעת הדברים האלה שנמנו הוא לאו בפני עצמו, וכולם אינם מן החלק הראשון משני חלקי הסוג השני.

והראיה לכך אמרו יתעלה באמצע: "מעונן ומנחש" - שכן כבר נתבאר שכל אחד מהם לאו בפני עצמו, והוא אמרו: "לא תנחשו ולא תעוננו" (ויקרא יט, כו). כמו מעונן ומנחש לחלק - והזכירם באמצע כך כל מה שלפניהם ואחריהם הם כמו מעונן ומנחש, כמו שביארו בלחם וקלי וכרמל.

טעות המונה איסורי כהן כמצווה אחת
וכבר טעה זולתנו בעניין זה, או מפני שדעתו לא השיגה עניינים אלו בכלל או ששכח ושגה בהם. כך מנה אמרו יתעלה על הכהנים: "אשה זונה וחללה לא יקחו ואשה גרושה מאישה לא יקחו" (שם כא, ז) - כמצווה אחת, וכבר נתבאר בגמרא קדושין, שהוא חייב על כל אחת ואחת אפילו באשה אחת, כמו שנבאר במקומו.

אמנם אפשר למצוא לו התנצלות על מנותו זונה וחללה כמצווה אחת, מפני שחשבו לאו שבכללות - הואיל וכבר השיג פרטי לאו שבכללות - וגברה אצלו הדעה שאמרו יתעלה: "אשה זונה וחללה לא יקחו" כמו אמרו: "אל תאכלו ממנו נא ובשל מבושל", ולא ידע שזה לחלק וזה אינו לחלק, כמו שגם לא הבדיל בין אמרו: "ולחם וקלי וכרמל לא תאכלו" ובין אמרו: "שארה כסותה ועונתה לא יגרע". אך לא אתפוש עליו בכיוצא בזה;

אבל שמנה גרושה בכלל זונה וחללה ועשה הכל מצווה אחת, על כך אין לו בהחלט התנצלות - לפי שהיא, כלומר הגרושה, בפירוש בלאו בפני עצמו, והוא אמרו יתעלה: "ואשה גרושה מאשה לא יקחו".

הנה כבר בררנו את העיקר הגדול הזה, כלומר: לאו שבכללות, ובארנו ספקותיו. והודענו מה ממנו לחלק, ומה ממנו לאו שבכללות בלבד ואין חייבים עליו אלא אחת. ושזה שהוא לחלק - נמנה כהרבה מצוות; ושאינו לחלק - נמנה כמצווה אחת.

שים כלל זה כולו נגד עיניך תמיד, כי הוא מפתח גדול מאד לאימות מניין המצוות.
הכלל העשירי: שאין למנות את ההקדמות שהן לאיזו תכלית שהיא.
פעמים יבואו בתורה ציווים ואין אותם הציווים המצווה, אלא הקדמות לעשיית המצווה, כאלו יתאר איך ראוי לעשות אותה המצווה.

דוגמה לזה אמרו: "ולקחת סולת וגו'" (ויקרא כד, ה), כי אין ראוי למנות לקיחת הסולת כמצווה ואפייתו כמצווה אלא הנמנה הוא רק אמרו: "ונתת על השולחן לחם פנים לפני תמיד" (שמות כה, ל); והמצווה היא רק, שיהא לחם תמיד לפני ה'. אחר כך תיאר, איך יהיה לחם הזה וממה הוא נעשה ואמר שיהיה מסולת, ויהיו י"ב חלות.

ועל דרך זו עצמה אין אין למנות אמרו: "ויקחו אליך שמן זית זך" (שם כז, כ), אלא מונים אמרו: "להעלות נר תמיד"; וזו היא הטבת הנרות, כמו שנתבאר ב"תמיד".

ועל דרך זו עצמה אין מונים אמרו "קח לך סמים" (שם ל, לד), אלא מונים הקטרת הקטורת בכל יום, כמו שאמר הכתוב: "בבקר בבקר בהיטיבו את הנרות יקטירנה ובהעלות אהרון וגו'" (שם ל, ד-ח) - וזו היא המצווה המנויה. אבל אמרו "קח לך סמים" - הקדמה לציווי שהוא מבאר, איך תעשה מצווה זו ומאיזה דבר תהיה הקטורת הזאת.

וכך אמרו: "קח לך בשמים ראש" (שם ל, כג) אינו נמנה; אבל הנמנה הוא הציווי שציוונו למשוח כהנים גדולים ומלכים וכלי קודש בשמן המשחה המתואר. ועל דרך זו תידון כל הדומה לו, כדי שלא ירבה לפי מניינך מה שאינו ראוי שירבה וזוהי מטרתנו בכלל זה, והוא דבר ברור.

אלא הזכרנוהו והערנו עליו, מפני שגם בזה כבר טעו הרבה ומנו מקצת הקדמות המצווה עם המצווה עצמה כשתי מצוות, כמו שמתבאר למי שמתבונן במניין הפרשיות שהזכיר שמעון קיארא ז"ל - הוא וכל מי שנמשך אחריו מן המזכירים פרשיות במניינם.
הכלל האחד-עשר: שאין למנות חלקי המצווה, כל חלק בנפרד, אם כללם מצווה אחת.
יש לפעמים, שדין אחד שהוא מצווה אחת יש לו חלקים רבים. כגון: מצוות לולב שהיא ארבעה מינין (ויקרא כג, מ); הרי אין אומרים, שפרי עץ הדר מצווה בפני עצמה, ועץ עבות מצווה בפני עצמה, וערבי נחל מצווה בפני עצמה, וכפות תמרים מצווה בפני עצמה, לפי שכל אלו הם חלקי המצווה; שכן הוא צוה לאחדם, ואחרי איחודם תהיה המצווה לקיחת הכל ביד ביום הידוע.

ובדיוק לכך אין ראוי למנות אמרו במצורע, שהוא טהור בשתי צפרים ועץ ארז ואזוב ושני תולעת ומים חיים וכלי חרש (שם יד, ד-ה) - כשש מצוות; אלא טהרת המצורע מצווה אחת, על כל תאריה ההכרחיים בה - אלו וזולתם, כלומר התגלחת, כי כל אלה הם חלקי המצווה שהוטלה [עלינו] והיא טהרת מצורע; הינו שתהיה באופן כזה ובאופן כזה.

ודין זה עצמו הוא בהיכר שנצטווינו לעשות למצורע במצב טומאתו כדי שנתרחק ממנו, והוא: "בגדיו יהיו פרומים וראשו יהיה פרוע ועל שפם יעטה וטמא טמא יקרא" (שם יג, מה) - כי אין כל פעולה מאלו מצווה בפני עצמה, אלא כללם הוא המצווה. והוא שנצטווינו לעשות היכר למצורע כדי שיכירהו כל רואהו ויתרחק ממנו, ודרך הכרו תהיה בכך וכך כשם שנצטווינו לשמוח לפני ה' ביום ראשון של סוכות, וביאר שאותה השמחה תהיה בלקיחת זה וזה.

כלל זה קשה מאד להבינו, ואופן הקושי שבו מה שאספר לך.
והוא שכל מה שאמרו חכמים עליו, שדבר פלוני ופלוני מעכבין זה את זה - הרי ברור שזו מצווה אחת, כגון: ארבעה מינים שבלולב, ולחם הפנים עם לבונה זכה הנעשית עמו שאמרו בהם: "הסדרים והבזיכים מעכבין זה את זה" - הרי ברור, שזו מצווה אחת. וכך כל מה שיתברר לך, שהתכלית המבוקשת לא תושג בחלק אחד מאותם החלקים - הרי גם כן ברור, שכללותם היא העניין המנוי, כגון: היכר המצורע שנתבאר לך, שאם בגדיו פרומים בלבד אבל לא פרע ראשו ולא עטה על שפם ולא קרא: "טמא! טמא!" - שלא עשה כלום ולא הושגה הכרתו עד שיעשם כולם. וכן לא תושג טהרתו אלא בכל מה שנזכר: הצפרים ועץ ארז ואזוב ושני תולעת ותגלחת - אז הושג הטהרה.

גם מצוות שאינן מעכבות זו את זו הן אחת
אך נקודת הקושי היא בדברים שאמרו בהם: "אינם מעכבים זה את זה". כי העולה במחשבה ראשונה הוא, שהואיל וחלקים אלו כל חלק מהם אינו זקוק לחברו, יהיה כל חלק מצווה בפני עצמה, כגון אומרם: "התכלת אינה מעכבת את הלבן והלבן אינו מעכב את התכלת". שכן היינו אומרים, שלבן ותכלת נמנים כשתי מצוות, לולא מצאנו עליהם מאמר מפורש במכילתא דר' ישמעאל, והוא אומרם שם:
"יכול שהן שתי מצוות, מצוות תכלת ומצוות לבן?
תלמוד לומר: והיה לכם לציצית -
מצווה אחת היא ואינה שתי מצוות".
הנה נתבאר לך, שאפילו החלקים שאינם מעכבים זה את זה, פעמים הם מצווה אחת אם העניין אחד; שהרי המטרה בציצית "למען תזכרו", לכן נמנית כללות הדבר המביא לידי זכירה.

אם כן, לא נשאר לנו לתן לב במניין המצוות לאומרם "מעכבין" ו"אין מעכבין" - אלא לעניין בלבד: אם הוא עניין אחד או עניינים רבים, כמו שביארנו בכלל תשיעי מכללים אלו שאנו משתדלים לבארם.
הכלל השנים-עשר: שבפעולה שמצווים על עשייתה אין למנות כל פרט שבה לבדו.
(ידוע ש)יש שמצווים אנו לעשות איזה מעשה, ואחר כך יתחיל הכתוב לבאר איכות המעשה ההוא, ויפרש את השם שהזכיר ויאמר מה הוא כולל - אך אין למנות כל ציווי שבא באותו הביאור כמצווה בפני עצמה.

לדוגמה אמרו: "ועשו לי מקדש" (שמות כה, ח) הרי זו מצוות עשה אחת מכלל המצוות, והיא, שיהא לנו בית שכלפיו יכוונו, ואליו יבואו ובו תהיה הקרבת הקורבנות, ושם יתאספו במועדים. אחר כך התחיל לתאר פרטיו ואיך הם נעשים אבל אין למנות כל מה שאמר בו "ועשית" מצווה בפני עצמה.

ועל דרך זו עצמה יהיה הדבר בקורבנות שנזכרו בויקרא, והוא, האחת היא כלל העבודה המתוארת בכל מין ממיני הקורבנות.

המשל בזה העולה: שאנו נצטווינו שתהיה עבודת העולה כך, היינו, שתישחט ותופשט ותנותח וייזרק דמה באופן כזה וכזה ויקרב חלבה; אחר כך יישרף בשרה כליל עם שיעור ידוע מן הסולת הבלול בשמן, ושיעור ידוע מן היין והם הנסכים, ושיהא עורה לכהן המקריב אותה. הנה העבודה הזאת בכללותה היא מצוות עשה אחת, והיא תורת העולה, כי התורה חייבה, שכמו העבודה הזאת תעשה כל עולה.

וכך גם עבודת החטאת כולה - שחיטתה והפשטה והקרבת מה שקרב ממנה ורחיצת הכלים אשר יזה מדמה עליהם ורחיצת הכלים, שהיא מתבשלת בהם או שבירתם - הכל תורת חטאת, וזו מצווה אחת.
וכך תורת האשם היא מצווה אחת; וכך תורת זבח השלמים, ושהוא על תודה עם לחם או בלי לחם, ולקיחת הכהן ממנו חזה ושוק הם כלל מיני הקורבנות שחיובם חוזר ליחיד וצבור, חוץ מן האשם, שהוא קורבן יחיד לעולם, כמו שבארנו בהקדמת סדר קדשים.

הסדר הזה בעבודות הוא מצוות עשה, ואין למנות כל פרט ופרט מפרטי העבודה כמצווה בפני עצמה, זולתי אם יש צוויים הכוללים את כל מיני הקורבנות, ואינם מיוחדים לאחד המינים להוציא את זולתו כי כל ציווי מאלו צריך למנותו מצווה בפני עצמה, לפי שאז אינו פרט מפרטי עבודת קורבן מסוים.
כך, למשל, אזהרתו יתעלה מלהקריב בעל מום,
או ציוויו שיהא תמים,
וציוויו שלא יהא מחוסר זמן - והוא אמרו: "ומיום השמיני והלאה" (ויקרא כב, כז);
וציוויו למלוח כל קורבן - והוא אמרו "על כל קרבנך תקריב מלח" (שם ב, יג);
ואזהרתו מלבטלו-כמו שאמר: "ולא תשבית מלח";
וציוויו לאכול מה שיאכל ממנו -
שכל אחד מן הציווים האלה מצווה בפני עצמה, לפי שאין אף אחד מהם פרט מעבודת קורבן מסוים, אלא הם ציוויים הכוללים כל קורבן כמו שנבאר בשעת מנייננו.
וברור, כי זה שהכהן לוקח מה שראוי לו לקחת פרט מפרטי המצווה, כמו שהזכרנו בעור העולה.

וכך גם בראשית הגז. כלל המצווה הוא, שנפריש ראשית הגז ונתנהו לכהן; וכן שנפריש מעשר ראשון ונתנהו ללוי. וכבר טעו בזה עד שמנו עשרים וארבע מתנות כהונה כעשרים וארבע מצוות, אחר שמנו מקצת המצוות שאותה המתנה היא פרט מהן, על הדרך שביארנו בעור העולה וחזה ושוק משלמים.

ולפי שנעלם כלל זה מזולתנו ולא הרגיש בו כל עיקר ולא שם לב, הגיע לכך שמנה כמצוות בפני עצמן: יציקות, בלילות, פתיתות, מליחות, הגשות, תנופות, קמיצות והקטרות - ולא ידע שכל אלו פרטי עבודת המנחה, והוא, שנצטווינו להקריב מנחה. אחר כך התחיל לבאר על איזה דבר חל השם הזה - והיא תורת המנחה ואמר, שתהיה מסולת או מלחם אפוי באופן מסוים, כלומר: מחבת או מרחשת או מאפה תנור; ובוללה בשמן בשיעור מסוים, ופותתה, ונותן עליה מלח ולבונה, ויגיש ויניף ויקמוץ ממנה ויקטיר כסדר שביארנו ובררנו במקומו במסכת מנחות. וכל אלו פרטי העבודה, ועל הדבר הנעשה לפי כל התאור הזה נופל שם מנחה.
אם כן המצווה היא: הצווי שנצטווינו שתהיה עבודת קורבן הלחם או הסולת שנקריב לפי כל הסדר הזה.

והדברים האלה במצוות מנחה, כלומר: היציקה והבלילה והפתיתה והמליחה והתנופה וההגשה והקמיצה וההקטרה, כמו שאמר בחליצה: "וחלצה נעלו וגו' וירקה בפניו וענתה ואמרה" (דברים כה, ט). וכשם שמצוות חליצה אחת ואין אנו מונים חליצה ורקיקה וקריאה, כיון שכללותם מעשה החליצה וזו מצווה אחת-כך גם לא נמנה: ויצקת עליה שמן, ושמת עליה לבונה, במלח תמלח, והניף, והגיש, וקמץ והקטיר. וזה לא יעלם אלא ממי שתופש את העניינים בעיון ראשון, בלי שיחזור וישקול את העניינים בדעתו, כמו שאומרים [חכמים] ע"ה: "אגב שטפה אמרה", כלומר: אמרו בלי התבוננות אלא לפי המחשבה הראשונה העולה על הדעת.

אם כן כלל זה ברר לנו מצוות הקורבנות כולם ואיך ראוי למנותם, כדי שלא יקרה בהם שום משגה ולא ערבוב כלל, כמו שנבאר במניננו בעזרת השם.
הכלל השלושה-עשר: שמספר המצוות אינו גדל לפי מספר הימים שבהם נוהגת מצווה מסוימת.
ברור, שיש מצוות שהן חובה במשך זמן מסוים; פעמים נמשכת אותה תקופת זמן בהמשך, כלומר שחובה לעשות אותה המצווה יום אחרי יום, כגון סוכה ולולב; ופעמים היא בימים ידועים, כגון הקורבנות.

אם נאמר, דרך משל, שמוסף ראש חודש מצווה אחת, הרי זו המצווה שנצטווינו להקריב קורבן מוסף כל ראש חודש כמצווה בפני עצמה?
נאמר לו: אלו היה הדבר כן - תמנה גם את התמיד של כל יום כמצווה בפני עצמה, והקטרת הקטורת בכל יום מימות השנה מצווה בפני עצמה, והטבת הנרות שהיא חובה בכל יום ויום כמצווה בפני עצמה! אך כיון שאין מונים אלא את העניין שנצטווינו בו - יהיה חיובו באיזה זמן שיהיה - אין מונים מוסף ראש חודש אלא מצווה אחת, ומוסף שבת מצווה אחת, וכן מוסף כל מועד ומועד מחמשת המועדים, אף על פי שהוא חובה בהרבה ימים רצופים. כי כמו שאמר: "ושמחתם לפני ה' אלקיכם שבעת ימים" (ויקרא כג, מ), כך אמר: "שבעת ימים תקריבו אשה לה'" (שם שם, לו); וכשם שמצוות לולב היא אחת, כך מצוות מוסף פסח - אחת, אף על פי שהיא חובה בשלושה פרקים; וכן הראיה והשמחה - וזה ממה שלא יטעה בו שום אדם ולא יחשוב אחרת.

אלא טעו במה שתלוי בכלל הזה טעות גדולה מאד ומוזרה, והיא, שמנו כל המוספין מצווה אחת: מוסף שבת ומוסף ראש חודש ומוספי מועדות.
הרי לפי דרך מניין זו היו צריכים למנות שביתת כל יום טוב מצווה אחת ולא עשו כן.

אך ה' יודע [ועד] - אין ראוי לתפסם בדבר כזה, לפי ש[בכלל] לא דבקו בשיטה אחת במניינם, אלא "יעלו שמים ירדו תהומות" (תהלים קז, כו). והאמת הברורה היא מה שהזכרנו לך, שכל מוסף ומוסף מצווה בפני עצמה כמו שביתת כל יום ויום מצווה בפני עצמה וזוהי השיטה הנכוונה.
הכלל הארבעה-עשר: איך ראוי למנות קיום העונשים כמצוות עשה.
דע, שכל המצוות, עשה ולא תעשה, נחלקות חלוקה ראשונית לפי מטרת השער הזה לשני חלקים:
חלק שלא פרש בו הכתוב עונש כלל, אלא צוה והזהיר ולא חייב את העובר עונש ולא יעד לו עונש מסוים, מפני שעבר על ציווי או אזהרה מסוימת.
וחלק [שני] שבאר בו גמול ועונש.

מן המצוות של החלק שפרש בו את העונש:
מה שציוונו יתעלה לסקול באבן מי שעובר עליהן;
ומהן - שציוונו לשרוף באש את העובר עליהן;
ומהן - שציוונו להכות בסיף את צוואר העובר עליהן, כמו שנתבאר בפירוש המקובל;
ומהן - שציוונו לחנק את העובר עליהן, כמו שבא בפירוש;
ומהן - שציוונו להלקות את העובר עליהן ברצועה;
ומהן - שיעד עליהן כרת, והוא, שלא יהא לעובר שימות בעמדו בחטאו חלק לעולם הבא, כמו שבארנו בפרק חלק;
ומהן - שיעד עליהן, יתעלה, במיתה בלבד, והוא, שימיתהו ה' בחטאו ויתכפר לו במיתתו. וכבר ביארו בריש מכות, כל כל לאו שהעובר עליו חייב כרת או מיתה בידי שמים בלבד, אם נתברר שהעובר עבר על אותו הלאו והזיד באותה העבירה בעדים והתראה - הרי זה לוקה, אף על פי שעיקר משפטו, שיהא דינו מסור לשמים;
ומהן - שציוונו יתעלה להעניש את העובר עליהן בממנו בלבד, לא בגופו, כמו שקבע לגזלן תוספת חומש ולגנב תשלומי כפל מה שגנב
ומהן - שציוונו יתעלה שיקריב העובר על חטאתו ויתכפר לו.

ואשר לקיום העונשים האלה - כולם מצוות עשה, שאנו נצטווינו שנמית את זה, ושנלקה את זה, ושנסקול את זה, ושנקריב קורבן על מה שעברנו עליו.

ואופן מניינן, שאנו נמנה ארבע מיתות בית דין כארבע מצוות ממצוות עשה,
ו[כך] לשון המשנה: זו מצוות הנסקלין. וכן אמרו: כיצד מצוות הנשרפים? כיצד מצוות הנחנקין? כיצד מצוות הנהרגין? ואמרו עוד, שזה שאמר יתעלה: "לא תבערו אש" (שמות לה, ג) הוא אזהרה שלא לבצע את העונשים בשבת, והוא, שבזה הזהיר משרפת מצווה; ואמר: "בכל מושבותיכם", כלומר: במושב בית דין לא תבערו אש, אף על פי שזו מצוות עשה. אמרו:
"שרפה בכלל היתה, ויצאת ללמד:
מה שרפה מיוחדת, שהיא אחת ממיתות בית דין ואינה דוחה את השבת,
אף כל שאר מיתות בית דין לא ידחו את השבת".
וזה ברור ולא יספק בו שום אדם. וכך ראוי, שנמנה המלקות ברצועה כמצווה, ואין למנות כל עונש מיוחד כמצווה בפני עצמה עד שנאמר, דרך משל,
שהצווי שנצטווינו לסקול מחלל שבת - מצוות עשה אחת;
וסקילת בעל אוב - מצווה שניה;
וסקילת עובד עבודה זרה - מצווה שלישית,
עד שיהא מניין המצוות כפי מניין האישים שהם מחויבי מיתות בית דין, כמו שעשה זולתנו בלי התבוננות.

שכן אילו היה הדבר כך, ראוי היה בהכרח שנמנה כל מלקות ומלקות בפני עצמה עד שתהא מלקות אוכל נבלה מצווה בפני עצמה,
ומלקות אוכל בשר חזיר - מצווה שניה,
ומלקות אוכל בשר בחלב - מצווה שלישית,
ומלקות לובש שעטנז - מצווה רביעית,
ויהיו אצלנו מצוות עשה במנין הלאווין שלוקים עליהם הרי אז יתרבו מצוות עשה ויהיו בהכרח יותר מארבע מאות מצוות!
אלא כשם שלא נמנה כל מחויב מלקות, אלא נמנה סוג העונש בלבד - והיא ההלקאה בשוט כך לא נמנה במיתות אלא מין העונש והוא: שרפה, סקילה, חנק והרג.

וכך גם לא נמנה כל מחויב קורבן לבדו עד שנאמר: חטאת שגגת שבת - מצווה, חטאת שגגת עבודה זרה - מצווה, אלא נמנה מין הקורבן בלבד, כמו שמנינו מין המיתה.

וכבר ידעת, שמיני הקורבנות משתנים לפי שנויי העברות שעליהן חייבים אותו הקורבן.
כי יש עברה שחייבים עליה חטאת קבועה,
ויש שחייבים עליה אשם תלוי,
ויש שחייבים עליה אשם ודאי,
ויש שחייבים עליה קורבן עולה ויורד.

לפיכך לא נמנה החטאת עם האשם, אלא נמנה חיוב חטאת קבועה - מצווה, וחיוב קורבן עולה ויורד - מצווה, יתחייב באותו קורבן מי שיתחייב; ולא נשים לב לשינויי העברות שעל כל אחת מהן חייבים אותו מין של קורבן, כשם שמנינו המלקות מצווה אחת ולא שמנו לב לשינויי העברות שעל כל אחת מהן חייבין מלקות. וכך קבע הכתוב לכל מין מהם פרשה בפני עצמה. וכבר ערבב זולתנו בכלל הזה ערבוב שאין צורך להשיב עליו; אף לא יהיה קל להשיב עליו בגלל עוצם ערבובו לעניינים.

טעות במניין העונשים
הרי יש לתמוה ולהתפלא על אדם המונה מחוייבי מיתות בית דין כולם אחד אחד, ומחוייבי כרת מיתה מכלל מצוות לא תעשה;
אחר כך מונה גם את הדברים שהוזהרנו עליהם, שעליהם חייבים אותה המיתה, בכלל מצוות לא תעשה,
כמו שמנה בעל "הלכות גדולות" 'המחלל את השבת' בכלל מחוייבי סקילה, אחר כך מנה "לא תעשה כל מלאכה". ולא נשאר לנו לומר אלא שהם חושבים בראשונה, בלי ספק, שקיום העונשים מצוות לא תעשה. ואם כן איך מונים בהם העונש וגם הדבר שחייבים עליו אותו העונש?!

ויותר קשה מזה, שמנו בתוכן, כלומר בתוך מצוות לא תעשה, מחוייבי כרת (ומחוייבי מיתה בידי שמים) שבהם אין מיתה; והם מדמים, שחיוב הכרת והעונש על כך זו המצווה המנויה, עד שבעל "ספר המצוות" פרש זאת ואמר בפרק הראשון, כשסכם מה שכלל אותו הפרק, דברים בנוסח זה:
"וממנו שלושים ושנים עניינים שהודיענו,
כי הוא יתברך ויתעלה יבצע אותם ולא אנחנו, וכולם בטוחים".
וזה שאמר "וממנו", כלומר מן העניין שכולל אותו הפרק. ושלושים ושנים העניינים - הם: עשרים ושלושה המחוייבים כרת בלבד ותשעת מחוייבי מיתה בידי שמים כמו שמנה. ועניין אמרו: "וכולם בטוחים" - כלומר שהוא יתעלה הבטיח, שהוא יכרית זה וימית זה.

ואין ספק, שאדם זה לא נשארה אצלו הסברה שתרי"ג מצוות כולן חובה עלינו, אלא יש מהן שהן חובתנו אנו ויש מהן חובתו יתעלה, כמו שאמר ופרש, שהוא [יתעלה] יבצע אותן ולא אנחנו. והשם יודע [ועד] שכל זה לדעתי בלבול גמור, ואין צריך לדבר על זה בשום פנים, כי הם דברים שביטולם ברור;
אלא באה להם טעות זו, מפני שהם מונים את העונשים במצוות ונבוכים בכך: פעם מונים אותם לבדם, ופעם מונים את העונש וגם את הדבר שעליו חייבים אותו העונש, וקובעים את כל זה כמצוות לא תעשה בלי התבוננות.

אבל סדר המניין הנכון הוא מה שהזכרתי: שכל מין של עונש הוא מצוות עשה. [ולפי זה] יהיה דין תשלומי גנב מצוות עשה, כי אנו נצטווינו להטיל עליו סכום בשיעור זה, ודין תוספת חומש - מצווה, ודין חיוב חטאת קבועה - מצווה, דין חיוב אשם ודאי - מצווה, ודין חיוב אשם תלוי - מצווה, וקורבן עולה ויורד - מצווה; וכן לסקול ולשרוף ולהרוג ולחנוק ולתלות - כל אחד מן העונשים האלה מצווה בפני עצמה, יתחייב בהן מי שיתחייב; כשם שההלקאה ברצועה מצווה אחת, יתחייב במלקות מי שיתחייב. -

זהו מה שרצינו להקדימו בכלל הזה, ובו נשלמו הכללים שהקדמתם תועיל למה שאנחנו עוסקים בו.
עוד ראוי להוסיף לכך הקדמה זו: זו שכל דבר שחייבים עליו מיתת בית דין או כרת - הרי זו בהכרח מצוות לא תעשה, חוץ מפסח ומילה שהם בכרת, אף על פי שהם מצוות עשה, כמו שהזכירו בריש מסכת כריתות; ואין אצלנו שום מצוות עשה זולתן שהעובר עליהן יתחייב כרת וכל שכן מיתת בית דין.

אם כן, כל מה שנאמר בתורה שהעושה דבר פלוני יומת, או שהוא חייב כרת - ידענו בבירור שאותו הדבר מוזהרים עליו ושהוא בלא תעשה.

ויש שיתבאר בכתוב הלאו שבו מלבד ביאור העונש ויהיה העונש מבואר וגם האזהרה מבוארת, כגון: חילול שבת ועבודה זרה, שאמר בהם: "לא תעשה כל מלאכה " ו"לא תעבדם", אחר כך חייב סקילה למי שעשה מלאכה או עבד. ופעמים לא תתבאר האזהרה בכתוב בלאו גרידא, אלא הוא מזכיר את העונש בלבד ועוזב את האזהרה;

אלא שהכלל הוא אצלנו: "לא ענש הכתוב אלא אם כן הזהיר", ועל כל פנים יש אזהרה לכל מי שחייב עונש. לפיכך אומרים בכל מקום: "עונש שמענו, אזהרה מנין? תלמוד לומר: כך וכך". ואם לא נתפרשה האזהרה בכתוב, למדוה באחת המידות.
כגון זה שאמרו באזהרת מקלל אביו ומכה אביו, שלא נתבארה בכתוב כלל, כי לא אמר: "לא תקלל אביך" ולא אמר: "לא תכה אביך", אבל חייב מיתה למי שהכה או קלל.
ומתוך כך למדנו, שהן מצוות לא תעשה, והוציאו [ולמדו] להן ולכיוצא בהן אזהרה ממקומות אחרים בדרך אחת מן המידות. ואין זו סתירה למה שאמרו: "אין מזהירין מן הדין", ולא למה שאומרים תמיד: "וכי מזהירין מן הדין?!" אלא כונת מה שאומרים: "אין מזהירין מן הדין" כדי לאסור בדרך למוד על ידי מידה מה שלא נתפרש בו אסור לגמרי; אבל אם נמצא את העונש לעושה מעשה זה מפורש בתורה - נדע בהכרח שהוא מעשה אסור ומוזהרים עליו. ורק נלמד באחת המידות היכן העיר על האזהרה, כדי שיתקים לנו כלל "לא ענש הכתוב אלא אם כן הזהיר". ואכן אחרי שמצאנו האזהרה על אותו דבר אז חייב מי שעבר ועשה או כרת או מיתת בית דין.

דע אפוא הקדמה זו וזכור אותה עם כל הכללים שקדמו בכל מה שנזכיר לקמן.

העונש על מצוות עשה ולא תעשה
עתה אתחיל להזכיר כל המצוות, מצווה מצווה, ואבאר אותן בדרך פירוש שם המצווה [בלבד], כמו שהבטחנו בראשית דברינו, לפי שזוהי מטרת המאמר. אך טוב בעיני להוסיף למטרה זו תוספת, והיא: כשאזכיר ענשה ואומר: "והעובר עליה - חייב מיתה, או כרת, או קורבן כך, או מלקות, או אחת ממיתות בית דין, או תשלומין". וכל מה שלא יזכר בו עונש מן העונשים תדע שאם היא ממצוות לא תעשה, הרי זה כמו שאמרו "כעובר על מצוות מלך", ולא עלינו להענישו.
אבל מצוות עשה כולן - הרי כל מצווה מהן בשעה שעשיתה חובה, יש לנו להלקות ברצועה את הנמנע מלעשותה עד שימות או יעשה, או יעבור זמן החיוב. כי מי שעבר ולא ישב בסוכה, דרך משל, אין לנו להלקותו אחר סוכות על עברתו ודע את זה.

מצוות שנשים פטורות
ועוד, כשאזכיר את המצוות שאינן חובה על הנשים, בין עשה ובין שלא תעשה אומר; וזו אינה חובה על הנשים. וידוע, שהנשים אינן דנות ולא מעידות ולא מקריבות קורבן בידיהן ולא נלחמות במלחמת רשות - לכן כל מצווה התלויה בבית דין או בעדות או בעבודה או במלחמת רשות לא אצטרך לומר בה "וזו אינה חובה על הנשים", כיון שזה ריבוי דברים ללא צורך.

ועוד: כשאזכיר את המצוות שאינן חובה אלא בארץ ישראל, או בפני הבית, בין עשה ובין לא תעשה אומר: וזו אינה חובה אלא בארץ ישראל או בפני הבית. וידוע גם כן, שכל הקורבנות אינם קרבים אלא במקדש ושהעבודה אסורה מחוץ לעזרה; וכן דיני נפשות אין דנים אותם אלא כשיש מקדש. ולשון המכילתא:
"מנין שאין ממיתין אלא בפני בפני הבית?
תלמוד לומר: מעם מזבחי תקחנו למות (שמות כא, יד)
הא: אם יש לך בית - אתה ממית;
ואם לאו - אין אתה ממית".
ושם אמרו עוד: "מנין שתהא סנהדרין סמוכה למזבח? תלמוד לומר: מעם מזבחי תקחנו למות". וידוע גם כן הנבואה והמלכות נסתלקו ממנו עד שנחדל מן החטאים שאנחנו מתמידים בהם - ואז יסלח לנו [ה'] וירחמנו, כמו שהבטיחנו, ויחזירן, כמו שאמר על החזרת הנבואה:
"והיה אחרי כן אשפוך את רוחי על כל בשר,
ונבאו בניכם ובנותיכם" (יואל ג, א).
ואמר על החזרת המלכות והשלטון:
"ביום ההוא אקים את סכת דויד הנופלת
וגדרתי את פרציהן והרסותיו אקים ובניתיה כימי עולם" (עמוס ט, יא).
גם ידוע, שהמלחמה וכיבוש הארץ לא יהיו אלא במלך ועל פי סנהדרי גדולה וכהן גדול, כמו שאמר: "ולפני אלעזר הכהן יעמד" (במדבר כז, כא). ולפי שעניינים אלו כולם מפורסמים אצל רוב בני אדם, הרי כל מצוות עשה או לא תעשה התלויה בקורבנות או בעבודות, או במיתות בית דין, או בסנהדרין, או בנביא ומלך, או במלחמת מצווה, או במלחמת רשות - לא אצטרך לומר בהן: ומצווה זו אינה נוהגת אלא בפני הבית, כיון שזה ברור לפי מה שהזכרנו. אבל מה שאפשר שיהא בו ספק או טעות, אעיר עליו אם ירצה ה'. ואפשר לומר משיטת סידור זו עולים כללי ה קודיפיקציה והדיפיקציה ומהם נלמד על תהליך יצירתו של הקודקס

.

[הלכה למשה מסיני]
ועל כן כל דבר שאין לו רמז במקרא, ואינו נקשר בו, ואי אפשר להוציאו בדרך מדרכי הסברה, עליו לבדו נאמר, הלכה למשה מסיני.

ובשביל זה כשאמרנו, שיעוריו הלכה למשה מסיני -
הקשו עלינו ואמרו, מפני מה אתם אומרים שהם הלכה למשה מסיני, והנה שיעורין נרמז עליהם בפסוק, באומרו, ארץ חטה ושעורה (דברים ח).
תהיה התשובה, שהיא הלכה למשה מסיני, ואין לשיעורין עיקר להוציא אותם ממנו בדרך סברה, ואין להם רמז בכל התורה, אבל נסמכה זאת המצווה לזה הפסוק, לסימן, כדי שיהא נודע ונזכר, ואינו מעניין הכתוב. וזה עניין מה שאמרו, קרא אסמכתא בעלמא, בכל מקום שיזכרוהו.

ואני אכלול בכאן רוב הדינים שנאמר בהן הלכה למשה מסיני, ואפשר שיהיה הכל. ויתבאר לך אמיתת מה שאמרתי, שאין מהם אפילו אחת שהוציאוה בדרך סברה, ואי אפשר לסמוך אותה לפסוק אלא על דרך אסמכתא, כמו שבארנו. ולא מצאנו לעולם שחקרו בהן סברות, או הביאו עליהם ראיות, אלא לקחום מפי משה, כמו שצווה אותו הקב"ה:

[חצי] לוג שמן לתודה ורביעית (יין) [שמן] לנזיר, י"א ימים שבין נדה לנדה הלכה למשה מסיני.
גוד ולבוד ודופן עקומה, הלכה למשה מסיני.
שיעורין, חציצין ומחיצין, הלכה למשה מסיני.
תפילין על קלף, ומזוזה על דוכסוסטוס, וספר תורה על הגויל, הלכה למשה מסיני.
שי"ן של תפילין, וקשר של תפילין, ורצועות שחורות, ותפילין מרובעות, ומעברתא דתפילין, הלכה למשה מסיני.
נכרכות בשערן, ונתפרות בגידין, הלכה למשה מסיני.
כותבין ס"ת בדיו, ומסורגל, הלכה למשה מסיני.
פחותה מבת שלוש שנים אין ביאתה ביאה, הלכה למשה מסיני.
העושה שדהו שני מיני חטין, עשאן גורן אחת נותן פאה אחת, שני גרנות נותן שתי פאות, הלכה למשה מסיני.
זרעוני גינה שאינן נאכלין, מצטרפין אחד מעשרים וארבעה בנופל לתוך בית סאה, הלכה למשה מסיני.
עשר נטיעות מפוזרות לבית סאה, חורשין כל בית סאה בשבילן, הלכה למשה מסיני.
עגול של דבילה שנטמא מקצתו, תורמין מן הטהור שיש בו, הלכה למשה מסיני.
החזן רואה מהיכן התינוקות קוראים, הלכה למשה מסיני
האישה חוגרת בסינר, בין מלפניה בין מלאחריה, הלכה למשה מסיני.
ביין התירו לערב קשה ברך, הלכה למשה מסיני.
עמון ומואב מעשרים מעשר עני בשביעית, הלכה למשה מסיני.
ובכל מקום שיבוא אחת מאלו ההלכות, במה שאנו עתידים לפרש מן המשנה, שם אפרשנה במקומה, בעז"ה:

[חמשת סוגי הדינים]
לפיכך היו חלקי הדינים המיוסדים בתורה על העיקרים האלה שהקדמנו נחלקים לחמשה חלקים.

החלק הראשון [פירושים מקובלים]
פירושים מקובלים מפי משה, ויש להם רמז בכתוב, ואפשר להוציאם בדרך סברה, וזה אין בו מחלוקת, אבל כשיאמר האחד כך קבלתי אין לדבר עליו.

החלק השני [הלכה למשה מסיני]
הם הדינים שנאמר בהן הלכה למשה מסיני, ואין ראיות עליהם כמו שזכרנו, וזה כמו כן אין חולק עליו.

החלק השלישי [דינים הנובעים מסברה]
הדינים שהוציאו על דרכי הסברה ונפלה בם מחלוקת, כמו שזכרנו, ונפסק הדין בהן על פי הרוב. וזה יקרה כשישתנה העיון, ומפני כך אומרים אם הלכה נקבל ואם לדין יש תשובה.

אבל נפלה המחלוקת והעיון בדבר שלא נשמע בו הלכה, ותמצא בכל התלמוד שהם חוקרים על טעם הסברה שהוא גורם המחלוקת בין החולקים, ואומרים במאי קא מיפלגי, או מאי טעמא דרבי פלוני, או מאי בינייהו, והם מביאים אותו על עניין זה ברוב מקומות. וזוכרים הטעם הגורם למחלוקת, כגון שיאמרו רבי פלוני מחזיק טענה פלונית, ופלוני מחזיק טענה פלונית וכדומה לו.

[אין מחלוקת בדברים מקובלים]
אבל מי שיחשוב שהדינים שנחלקים בהם כמו כן מקובלים מפי משה, וחושבים שנפלה המחלוקת כדרך טעות ההלכות, או השכחה, או מפני שאחד מהם קיבל קבלת אמת והשני טעה בקבלתו, או שכח, או לא שמע מפי רבו כל מה שצריך לשמוע, ויביא ראיה על זה מה שנאמר משרבו תלמידי שמאי והלל שלא שמשו כל צרכן רבתה מחלוקת בישראל ונעשית תורה כשתי תורות - זה הדבר מגונה מאוד, והוא דברי מי שאין לו שכל ואין בידו עיקרים, ופוגם באנשים אשר נתקבלו מהם המצות, וכל זה שווא ובטל.

ומה שהביאו להאמין באמונה הזאת הנפסדת, הוא מיעוט הסתכלותו בדברי החכמים הנמצאים בתלמוד. שהם מצאו שכל הפירוש המקובל מפי משה הוא אמת, ולא נתנו הפרש בין העיקרים המקובלים ובין תולדות העניינים, שיוציאו אותן בעיון.

אבל אתה אל יכנס בלבך ספק, שמחלוקת בית שמאי ובית הלל, באומרם מכבדין את הבית ואחר כן נוטלים לידים, או נוטלין לידים ואחר כך מכבדין את הבית, ותחשוב שאחד משני הדברים האלו אינו מקובל מפי משה מסיני. אבל הטעם שהוא גורם להיות חולקים, הוא מה שנזכר בתלמוד (שם נב,ב), שאחד מהם אוסר להשתמש בעם הארץ והשני מתיר. וכן כל מה שידמה לאלו המחלוקות שהם ענפי הענפים.

[שורש מחלוקת תלמידי שמאי והלל]
אבל מה שאמרו, משרבו תלמידי שמאי והלל שלא שמשו כל צרכם רבתה מחלוקת בישראל, עניין זה מבואר, שכל שני אנשים בהיותם שווים בשכל ובעיון, ובידיעת העקרים שיוציאו מהם הסברות, לא תיפול ביניהם מחלוקת בסברתם בשום פנים, ואם נפלה תהיה מעוטא. כמו שלא נמצא שנחלקו שמאי והלל אלא בהלכות יחידות. וזה מפני שדעות שניהם היו קרובות זה לזה בכל מה שיוציאו בדרך סברה. והעיקרים כמו כן, הנתונים לזה כמו העיקרים הנתונים לזה. אבל כאשר רפתה שקידת התלמידים על החכמה, ונחלשה סברתם נגד סברת הלל ושמאי, ובם נפלה מחלוקת ביניהם בעיון על דברים רבים, שסברת כל אחד ואחד מהם הייתה לפי שכלו, ומה שיש בידו מן העיקרים.
ואין להאשימם בכל זאת. שלא נכריח אנחנו לשני חכמים מתווכחים בעיון להתווכח כשכל יהושע ופנחס. ואין לנו ספק כמו כן במה שנחלקו בו, אחרי שאינם כמו שמאי והלל או כמו שהוא למעלה מהם, שהקב"ה לא צוונו בעבודתו על עניין זה. אבל ציוונו לשמוע מחכמי הדור, כמו שנאמר אל השופט אשר יהיה בימים ההם.
ועל הדרכים האלו נפלה המחלוקת, לא מפני שטעו בהלכות, ושהאחד אומר אמת והשני שקר. ומה מאוד מבואר עניין זה לכל המסתכל בו. ומה יקר וגדול זה העיקר במצות. בכאן גם ימצא הדרך לשלב את המשפט המקובל מאחר והרעיון החשוב ביותר הקשור במשפט המקובל מבסס במידה רבה את פסיקות השופטים על עקרון התקדים המחייב ").
חוקי היסוד הם הדרך שבה בחרה הכנסת לשם גיבוש הדרגתי של חוקה למדינת ישראל. על הליכה במסלול זה הוחלט לאחר שבכנסת הראשונה נמצאו תומכים ביצירת חוקה יחד עם רבים שהתנגדו לה. הפשרה שהוצעה על ידי ח"כ יזהר הררי ונוסחה ב-13 ביוני 1950, בהחלטת הררי הקרויה על שמו: "הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים- פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסוד בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה".
מרבית חוקי היסוד שנחקקו עד כה עוסקים במוסדות המדינה: הכנסת, הממשלה, נשיא המדינה, ועוד. שני חוקי יסוד חשובים נחקקו בשנות התשעים והם עוסקים בזכויות האדם: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק.
]המהפכה החוקתית ועליונות חוקי היסוד


ערך מורחב - המהפכה החוקתית
על פי תפיסת בית המשפט העליון, בפס"ד המזרחי, לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק החלה המהפכה החוקתית בישראל ונקבעה עליונותם הנורמטיבית של חוקי היסוד על יתר החוקים, כמו גם העובדה שלרוב, חוקים שאינם חוקי יסוד אינם יכולים לסתור או לפגוע בחוקי היסוד, מלבד במקרים הבודדים המתוארים בחוקי היסוד השונים. לפני הגשת חוק להצבעה, הוא נבדק תחילה כי הוא אינו מתנגש עם חוק יסוד.
חוק אשר יסתור חוק יסוד באופן בוטה יזכה לביקורת שיפוטית ואף היו מספר מקרים בהם חוקים בוטלו על ידי בית המשפט העליון לאחר שהוחלט על ידי השופטים כי החוק היה מנוגד "באופן חזיתי וקיצוני" לחוקי היסוד ולעקרונות היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
[עריכה]רשימת חוקי היסוד

שם חוק היסוד תאריך חקיקתו מספר הכנסת המחוקקת
הכנסת 12 בפברואר 1958 3
מקרקעי ישראל 19 ביולי 1960 4
נשיא המדינה 16 ביוני 1964 5
הממשלה (1) 13 באוגוסט 1968 6
משק המדינה 21 ביולי 1975 8
הצבא 31 במרץ 1976 8
ירושלים בירת ישראל 30 ביולי 1980 9
השפיטה 28 בפברואר 1984 10
מבקר המדינה 15 בפברואר 1988 11
חופש העיסוק (1) 3 במרץ 1992 12
כבוד האדם וחירותו 17 במרץ 1992 12
הממשלה (2) 18 במרץ 1992 12
חופש העיסוק (2) 9 במרץ 1994 13
הממשלה (3) 18 במרץ 2001 15
בכל מקום שמופיע חיקוק חדש לחוק יסוד, החוק החדש מבטל את הישן (חוק יסוד: חופש העיסוק, חוק יסוד: הממשלה)
בקרב חוגים משפטיים נטען שיש צורך בעוד חוקי יסוד אשר טרם חוקקו. בין השאר מונים כחסרים את חוק יסוד: החקיקה וחוק יסוד אשר יסדיר זכויות אזרח המקובלות בעולם דוגמת חופש הביטוי, חופש הדת והזכות לשוויון בפני השלטון. עוד חוק אשר יש הטוענים לנחיצותו הוא חוק יסוד: זכויות חברתיות.
[עריכה]יציבותם של חוקי היסוד

למרות שנהוג לקבוע בחוקה תנאים נוקשים לשינויו, רוב חוקי היסוד במדינת ישראל אינם משוריינים כלל ואחרים משוריינים על ידי דרישה ל-61 חברי כנסת כדי לשנותם. בפירוט, חוק יסוד: הממשלה וחוק-יסוד: חופש העיסוק הם חוקים משוריינים, וניתן לשנותם רק ברוב של 61 חברי כנסת לפחות. כמו כן משוריינים אחדים מסעיפיהם של חוק יסוד: הכנסת וחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל. יתר חוקי היסוד, כולל את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אינם משוריינים, וניתן לשנותם ברוב רגיל, כנהוג ביחס לכל חוק אחר.
במהלך תקופת קיומם הקצרה יחסית עברו חוקי היסוד לא מעט שינויים. בולט בכך חוק יסוד: הממשלה, שגרסתו הנוכחית היא גרסתו השלישית, ובסוף 2004 עסקה הכנסת בשינוי החוק בשל עניין של מה בכך - מתן התואר "ממלא מקום ראש הממשלה" לשני שרים במקום לשר אחד. במסגרת הדיון בועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת הביע היועץ המשפטי לממשלה, מני מזוז את דעתו בעניין זה:
"יש לחוקק חוקי יסוד ביישוב הדעת. גם אם התיקון המוצע לחוק הוא קטן ושולי, הוא צריך להתבצע בזהירות, משום שחוקי היסוד צריכים לשמש יסוד של החקיקה ואורחות החיים בישראל. הם אמורים להיות דבר יציב וקבוע ובשינוי בהם יש משום סתירה פנימית".
[וכן את ה היקש כמקור משפטי בדין הישראלי
לדין הישראלי ארבע מקורות משפטיים, דהיינו יסודות הכשירים לשמש בסיס לנורמות משפטיות. ארבע מקורות אלו זכו להכרה בפסיקה, ורוכזו באופן רשמי בחוק יסודות המשפט. חוק זה מתווה את המקומות אליהם על השופט לפנות במענה לשאלה משפטית. מקורות הדין הם החקיקה (ראשית ומשנה), הפסיקה (פסקי בית המשפט העליון כתקדימים מחייבים, הפסקים המחוזיים כמנחים), ההיקש ועקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל.
ההיקש כמקור המשפטי השלישי מתיר לשופט לפנות למקרים משפטיים אחרים בעלי דמיון עובדתי או לוגי ולחלץ מהם את המדיניות השיפוטית הראויה. שימוש בהיקש מאוחר לשימוש בתקדים. שימוש בתקדים אפשרי כאשר בפסק דין המהווה תקדים מחייב עולה שאלה משפטית זהה לזו המתעוררת בפסק הדין שבו דנים. בהיקש להבדיל מתעוררת שאלה משפטית שונה, אך קווי הדמיון בין פסק זה לפסק שממנו מקישים, מאפשרים להפיק תשובה משפטית ראויה, המשתלבת במדיניות המשפטית הנוהגת.
[עריכה]הקיאס
בדומה למקורות המשפט השראלי, בהלכה המוסלמית מצוי ההיקש (בערבית: ????, "קיאס") כמקור לנורמות דתיות לצד הקוראן, אורחות חייו של הנביא מוחמד (הסונה) המתועדות בחדית' והסכמת הכלל (בערבית: ?????, "אג'מאע").


והחלק הרביעי [גזרות]
הם הגזרות שתקנו הנביאים והחכמים בכל דור ודור, כדי לעשותם סייג לתורה. ועליהם צווה הקב"ה לעשותם. והוא מה שאמר במאמר הכללי (ויקרא יח), ושמרתם את משמרתי, ובאה בו הקבלה (יבמות כא.), עשו משמרת למשמרתי. והחכמים יקראו אותם גזרות.

ולפעמים תיפול בהם מחלוקת לפני החכם, שהוא אוסר כך מפני כך, ולא יסכים עליו חכם אחר. וזה הרבה בתלמוד, שאומרים רבי פלוני גזר כך, משום כך וכך, ורבי פלוני לא גזר.

וזה כמו כן סיבה מסיבות המחלוקת. שהרי בשר עוף בחלב הוא גזרה מדרבנן, כדי להרחיק מן העבירה, ולא נאסר בתורה אלא בשר בהמה וחיה, אבל אסרו חכמים בשר עוף, כדי להרחיק מן האיסור.
ויש מהם מי שלא יגזור גזרה זו, שרבי יוסי היה מתיר בשר עוף בחלב, וכל אנשי עירו היו אוכלים אותו, כמו שנתפרסם בתלמוד.

וכשתיפול הסכמה על אחת מן הגזרות, אין חולק עליה בשום פנים. וכשיהיה פשוט איסורה בכל ישראל, אין לחלוק על הגזרה ההיא. אפילו הנביאים בעצמם לא היו רשאים לבטל אותה. וכן אמרו בתלמוד, שאליהו ז"ל לא היה יכול לבטל אחד משמונה עשר דברים שגזרו בית שמאי ובית הלל. והביאו טעם על זה, לפי שאיסורן פשט בכל ישראל. בכאן גם ימצא הדרך לשלב את המשפט המקובל פסיקות הרשות השופטת מהוות "חוק" באותה מידה כמו זה שנוצר על ידי הרשות המחוקקת.

והחלק החמישי [תקנות ומנהגים]
הם הדינים העשויים על דרך חקירה וההסכמה בדברים הנוהגים בין בני אדם, שאין בם תוספת במצווה ולא גירעון, או בדברים שהם תועלת לבני אדם בדברי תורה. וקראו אותם תקנות ומנהגים. ואסור לעבור עליהם. וכבר אמר שלמה ע"ה על העובר עליהם (קהלת י), ופורץ גדר ישכנו נחש.

ואלו התקנות רבות מאד, ונזכרות בתלמוד ובמשנה.
מהם בעניין איסור והיתר,
ומהם בעניין הממונות.
ומהם תקנות שתקנו נביאים, כמו תקנת משה ויהושע ועזרא, כמו שאמרו (מגילה א, ד.), משה תקן להם לישראל שיהיו שואלים ודורשים בהלכות פסח בפסח. ואמרו (ברכות מח,ב), משה תקן הזן בשעה שירד המן לישראל.
אבל תקנות יהושע ועזרא הם רבות.
ומהם תקנות מיוחסות ליחידים מן החכמים, כמו שאמרו, התקין הלל פרוזבול (שביעית פ"י),
התקין רבי גמליאל הזקן (גיטין לד,ב),
התקין רבן יוחנן בן זכאי (ביצה ה).
והרבה בתלמוד, התקין ר' פלוני, התקין ר' פלוני.
ויש מהם תקנות מיוחסות להמון החכמים, כמו שאמרו (כתובות מט,ב), באושא התקינו, או כמו שנאמר, תקנו חכמים, או תקנת חכמים, וכדומה לזה הרבה.
.הנה הדברים נוטים לשיטת המשפט המקובל כפי שהבאנו המשפט המקובל, הנחשב לשיטת המשפט המתחרה במשפט הקונטיננטלי, מסתמכות על התקדים, המסורת והמנהג כבסיס ראשוני לאיתור המקור המשפטי המחייב לפתרון שאלה מסוימת וכן לחקיקת משנה היא חקיקה שאיננה בגדר חוק, כלומר היא לא אושרה בכנסת בשלוש קריאות, אלא נעשתה על ידי גורמים של הרשות המבצעת: שרים, פקידים בכירים וכדומה, מכוח הסמכות שהוענקה להם בחוקים המתאימים. חקיקת המשנה משלימה את החקיקה הראשית (החוק): בחוק נקבעים העקרונות הכלליים, ובחקיקת המשנה נעשית ירידה לפרטים. הפרדה זו באה כדי שלא לכלות את זמנם של חברי הכנסת בירידה לפרטים, לא להעסיקים בעניינים טכניים שאינם בקיאים בהם, ולאפשר את הגמישות הנחוצה בירידה לפרטים, שמטבע הדברים משתנים בתדירות גבוהה יותר.
מרביתה של חקיקת המשנה (תקנות, צווים וכללים) מתפרסמת בקובץ "קובץ התקנות", ומיעוטה בקובץ "ילקוט הפרסומים". תקנות העוסקות בשיעורי מכס, מס קנייה ובלו מתפרסמות במסגרת נפרדת מזו של שאר התקנות.
גם חוקי עזר עירוניים נחשבים לחקיקת משנה.
תקנות שעת חירום, שהסמכות להתקינן ניתנה לממשלה במסגרת חוק יסוד: הממשלה, מאפשרות לממשלה להתקין תקנות המאפשרות ביטולו של כל חוק. בכך ניתנה לממשלה עוצמה חריגה, ולמעשה ניתנה לה, לרשות המבצעת, האפשרות ליטול את סמכויותיה של הרשות המחוקקת.
תוכן עניינים
[עריכה]הבדלים מהותיים בין חוק לחקיקת משנה

סעיף 1 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, מגדיר חיקוק - "חוק או תקנה". כינוי משותף זה משקף את העובדה שמבחינות רבות אין הבדל בין חוק לתקנה, שהרי שניהם יוצרים נורמה כללית שיש לציית לה. אולם בכל זאת ישנם הבדלים בין שני מעשי חקיקה אלה. לא רק הגורם המחוקק ותהליך החקיקה מבדילים בין השניים, אלא גם חוסנו של מעשה החקיקה בפני ביקורת של בית המשפט. החקיקה הראשית מחייבת כמעט תמיד את בית המשפט, ויכולתו לערער עליה מצומצמת ביותר (אפשרות כזו קיימת כאשר הוראה בחוק רגיל עומדת בסתירה להוראה בחוק יסוד). חקיקת משנה ניתנת לביטול על ידי בית המשפט כאשר נמצא בה פגם. פגמים עיקריים המאפשרים ביטולה של חקיקת משנה הם:
היא סותרת חוק, מבלי שניתנה הסמכה מפורשת לכך;
יש בה חריגה מהמסגרת שנקבעה בהסמכה להתקינה. למשל: היא אינה תואמת את כוונת המחוקק הראשי או את מטרתו;
היא הותקנה על ידי מי שאינו מוסמך לכך, או בדרך שונה מזו שקובעת ההסמכה;
היא אינה ברורה, כך שבית המשפט מתקשה לפרש אותה;
היא אינה עומדת במבחן הסבירות. למשל: היא מפרה את עקרון השוויון, כלומר יש בה אפליה פסולה, היא נעשתה לשם "מטרה זרה" או שלא בתום לב. על כך אמר שופט בית המשפט העליון, צבי ברנזון:
"אם ימצא בית-המשפט כי חקיקת-המשנה היא כה בלתי הגיונית ובלתי נסבלת עד שאדם בר-דעת לא יעלה על דעתו ששר סביר היה מסוגל לעשותה, כי אז יצטרך לאמור שמעולם לא נתכוון המחוקק לתת כוח כזה בידי השר."[1]
מלאכתם של השופטים במקרה זה אינה פשוטה, כפי שהבחין פרופ' הנס קלינגהופר:
"חכמה רבה וחוש מיוחד במינו דרושים לכך שיעלה בידי השופטים להושיט עזרה לפרט עד אותו גבול שאפשר להגיע אליו מבלי להתגרות במחוקק, כלומר, מבלי להביאו לידי תגובות תחיקתיות של הרחבה וחיזוק מוגברים של חופש פעולתו של המינהל, תגובות שיהיה בהן כדי לרפות עוד יותר את שלטון החוק"[2].
[עריכה]שיתוף הציבור בהתקנתה של חקיקת משנה

בתהליך חקיקתו של חוק ניתנת לציבור הזדמנות לומר את דברו. הצעת החוק מתפרסמת ברבים (בפרסום "הצעות חוק"), כך שניתן לקיים דיון ציבורי בהצעה, בנוסף לדיון המתקיים בה בכנסת. לא זה המצב בנוגע לחקיקת משנה. בדרך כלל היא הכוונה להתקין חקיקת משנה אינה מתפרסמת, והדיון בה נעשה רק בוועדת הכנסת המתאימה (ולעתים לא נדרש אף דיון כזה). אף שניתן להצדיק מצב זה בצורך שלא לעכב את תהליך החקיקה, שהרי המהירות היא מיתרונותיה של חקיקת המשנה, אמר על כך פרופ' יצחק זמיר:
שיתופו של הציבור בחקיקה המינהלית, בין אם הוא נעשה במישרין או באמצעות התייעצות בגופים המייצגים את הציבור או חלקים של הציבור המעוניינים במיוחד בנושא החקיקה, יש לו, מעבר לחשיבות העקרונית, גם חשיבות מעשית מרובה. המינהל הציבורי בוחן את החקיקה, כמו כל עניין אחר, מנקודת ראות מיוחדת לו, וכל כמה שיתן דעתו על הצרכים והרצונות של האנשים עליהם תחול החקיקה, אין הוא יכול לשים עצמו במקומם. הם מכירים את ענייניהם טוב ממנו, ועל ידי שיתופם בהליך החקיקה עשויות להתגלות למינהל עובדות חשובות שלא היה ער לקיומן, קשיים אפשריים בביצוע וכדומה.
...
חשוב העקרון הדורש כי החקיקה המינהלית לא תיעשה בחשאי בין החומות של המינהל הציבורי, כאילו מדובר בתוכנית סודית אשר המטה הכללי של הצבא מכין לשם התקפה על אויב, אלא בגלוי ואגב שיתופו של הציבור אליו תתייחס החקיקה.
- יצחק זמיר, "חקיקה מינהלית: מחיר היעילות", משפטים, אוגוסט 1972
חקיקת משנה שיש להביאה לידיעת הציבור קודם להתקנתה נמצאת בדיני העבודה. שר העבודה מוסמך להוציא צו הרחבה בהתאם לחוק הסכמים קיבוציים, וסעיף 26 לחוק זה מחייב לפרסם ברשומות הודעה על כוונה לתת צו הרחבה.
[וכן להוראת שעה
ערך זה עוסק בחיקוק שתוקפו הוגבל בזמן מראש. אם התכוונתם לחקיקה הלכתית שנועדה לענות על צורך שהזמן גרמו, ראו תקנת חכמים.
הוראת שעה היא חיקוק שתוקפו הוגבל בזמן מראש. זאת, להבדיל מיתר החוקים והתקנות, שעומדים בתוקף כל עוד לא בוטלו או תוקנו.
הוראת השעה הראשונה בישראל היא חוק המעבר (הוראת שעה), התש"ט-1949, שנחקק ב-6 באפריל 1949, ובו נקבע כי סמכויותיו של הנשיא יועברו ליושב ראש הכנסת בעת שהוא שוהה בחו"ל. מילוי מקומו של הנשיא טרם הוסדר אותה שעה, ומאחר שהנשיא עמד לצאת לחו"ל, נוצר צורך בהסדרת הנושא. מאוחר יותר נקבעו ההוראות בדבר מילוי מקומו של נשיא המדינה בחוק רגיל, וכיום הן מעוגנות בחוק יסוד: נשיא המדינה.
[עריכה]הטעמים לשימוש בהוראת השעה
השימוש בהוראות שעה נעשה משלושה טעמים עיקריים:
? כוונה לתת מענה לסוגיה נקודתית מבלי לשנות את הנורמה הכללית. כך למשל אירע במקרה של חוק הרשויות המקומיות (מימון בחירות) (הוראת שעה), התשס"ו-2005. בסעיף 1 להוראת השעה נקבע כי היא תחול על "הבחירות לראש הרשות שיתקיימו ביום ה' בכסלו התשס"ו (6 בדצמבר 2005)". הבחירות היחידות שהתקיימו באותו היום הן הבחירות החוזרות לראשות עיריית נהריה, שנערכו בהוראת בית המשפט המחוזי. מאחר שהמחוקק לא נתן את דעתו למקרה מסוג זה, נקבעו בהליך חקיקה מהיר הוראות מיוחדות שיסדירו את מימון הבחירות בעיר.
? קביעת נורמה לתקופת ניסיון שבסיומה ניתן יהיה לבחון את יעילותה והשלכותיה. כך, למשל, בשנת 2000 נקבע בתקנות להגנת חיית הבר איסור על ציד חוגלות וארנבות לתקופה של 3 שנים, בשל הידלדלות אוכלוסייתם של מינים אלה. התקנות הוארכו מספר פעמים, ומשהתברר כי אוכלוסיית החוגלות והארנבות טרם התאוששה, הוחלט בשנת 2006 להפוך את הוראת השעה להוראת קבע.
? חקיקה בעייתית הנדרשת מאילוצים שונים, בדרך כלל ביטחוניים. הוראות שעה מסוג זה נפוצות יותר מאזהמהפכה החוקתית, שבעקבותיה התחזק מעמדן של זכויות האדם בישראל. החוק הבולט ביותר בהקשר זה הוא חוק האזרחות והכניסה לישראל, האוסר על איחוד משפחות של פלסטינים בישראל. בג"ץ אישר את חוקתיותו של החוק, ברוב של 6 מול 5, ואולם השופט אדמונד לוי חתם את פסק הדין במילים "אציע לחברי, כי בכפוף לאמור לעיל, נדחה את העתירות ככל שהן נוגעות לעשייתו בעת הזו של צו מוחלט המורה על בטלותו של חוק האזרחות מחמת היותו בלתי חוקתי. עם זאת, אדגיש כי אם לא ישכילו המשיבים למלא אחר שהתבקשו, ספק בעיני אם יוכל החוק להתמיד ולצלוח את הביקורת השיפוטית גם בעתיד" [1]. מאז ניתן פסק הדין, הוארכה הוראת השעה פעמים נוספות, עד 31 ביולי 2009.
[עריכה]תקופת תוקפה של הוראת שעה
מעצם טיבה של הוראת שעה, תקופת תוקפה היא חודשים ספורים או שנים ספורות. עם זאת, כמה מהוראות השעה בישראל עומדות בתוקפן כבר למעלה מעשור. כך, למשל, הוראת השעה המעמידה את תקופת השירות בצה"ל על 3 שנים, שעומדת בתוקפה מאז ה-18 ביוני 1995, והוארכה עד כה 12 פעמים.
לעתים פוקע תוקפה של הוראת שעה, וכעבור זמן מה הוא מוארך למפרע ממועד הפקיעה. מצב זה, הנובע מטיפול לקוי בהארכת התוקף של הוראת השעה, גורם לחוסר בהירות בתקופה שבין פקיעת התוקף לבין הארכתו, מפני שלא ברור האם המחוקק החליט בפירוש שאין לו עניין יותר בהוראת שעה זו, או שבכוונתו להאריכה.
[עריכה]הוראות שעה התקפות כיום
בכל רגע נתון עומדות בתוקפן עשרות הוראות שעה בנושאים שונים,


[סיכום]
אם כן, כל הדינים הנזכרים במשנה נחלקים על אלו החמשה חלקים.
ומהם פירושים מקובלים מפי משה, ויש להם רמז בכתוב, או אפשר להיות סוברים עליהם סברה.
ומהם הלכה למשה מסיני.
ומהם מה שהוציאו בדרך הקש וסברה ובו נפלה המחלוקת.
ומהם גזרות.
ומהם תקנות.