במבוכי הערבויות הבנקאיות 

במבוכי הערבויות הבנקאיות

במאמרי האחרון בנושא רכישת דירה ציינתי כי אחד מהאמצעים (והאמצעי המומלץ....) להבטחת כספי הרוכש היא קבלת ערבות בנקאית. במרבית המקרים, אנחנו מקבלים מהקבלן ערבות בנקאית כשהיא מגיעה רשומה בנוסח "סטנדרטי" של הבנק והתחושה הנוצרת בקרב רוכשי הדירות (התמימים בד"כ) כי קבלת ערבות מעין זו היא בטחון מלא לכסף – האומנם ?

מבדיקה שנערכה לאחרונה נמצא כי ממדגם של 4,204  דירות שנרכשו מקבלנים ל – 79% מהרוכשים ניתנה ערבות בנקאית, ל – 13% ניתנו הערות אזהרה ול – 8% פוליסת ביטוח.

לאחרונה, נתקלתי בחבר אשר ביצע תהליך מעין זה ובידו הייתה ערבות בנקאית ובבואו לממש את הערבות נתקל בקשיים רבים עד כי לא הצליח לממש את הערבות – ונשאלתי הכיצד ?

לאור מקרים לא מעטים מעין אלו וכן לאור פניות ושאלות שהועלו בנושא ננסה לשפוך קצת אור על סוגיית "הערבות הבנקאית". נקדים ונציין כי מאמר זה איננו מהווה ייעוץ או תחליף לקבלת חוו"ד מקצועית בשום צורה או אופן כלשהו  וחשוב לקבל ליווי מקצועי בנושא זה.

הבהרה : במסגרת מאמר זה נעמוד על ערבות הניתנת ע"י הבנק ולא על ערבות הניתנת ע"י אדם פרטי לגורם זה או אחר.

מה היא ערבות ?

ככלל, נוכל לומר כי ערבות היא התחייבות של צד שלישי, הבנק במקרה זה, לשלם את חובו של החייב (הקבלן) ושלו הוא ערב לצד שכנגד (הרוכש). חשוב להדגיש כי הערבות נעשית באמצעות הסכם הכולל בתוכו את כל התנאים שסוכמו בין הקבלן והרוכש כאשר על ההסכם הנ"ל חותם הבנק הערב והנושה. חשוב מאוד להבין כי מבחינת החוק הערבות היא הסכם שאליו נכנס האדם מרצונו וכי הערב הוא ישות משפטית העומדת בפני עצמה וניתן לפנות אליו למימוש הערבות אך ורק באם יופר אחד או יותר מהתנאים המסוכמים בין הצדדים והמופיעים בהסכם הערבות וזאת בסדר מסוים תוך עמידה בדין הקיים החל על אותה הערבות.

במצב דברים זה אנו מוצאים  כי ישנם שלושה "שחקנים" ראשיים במשחק זה :

א.      הקבלן (כחייב) – במרבית המקרים הוא הלקוח של הבנק שאת התחייבויותיו מתחייב הבנק לשלם.

ב.      הבנק (הערב) – מנפיק הערבות ומתחייב לשלם את חובותיו של הקבלן.

ג.       הרוכש (נושה) – אליו התחייב הבנק לשלם בהתקיים אחד או יותר מהסיבות שבהסכם.   

כמו כן נוצרות שלשו זירות :

א.      הזירה החוזית הראשונה – "עסקת היסוד": שני הצדים המתקשרים בחוזה (קבלן/רוכש).

ב.      הזירה השנייה - "הסכם הערבות" : רוכש הדירה מול הבנק המנפיק את הערבות.

ג.       הזירה השלישית – בין רוכש הדירה, הקבלן והבנק הערב.   

מה אנו למדים עד כה - הקבלן הוא במרבית המקרים הלקוח של הבנק וכפי שכולנו יודעים "בעל המאה הוא בעל הדעה", והערבות היא הסכם המורכב מתנאים שהוגדרו ע"י הצדדים לעסקה.

למעשה הערבות הבנקאית מתבססת על "עסקת היסוד", ובמקרה זה הסכם הרכש, שנחתמה בין הקבלן לרוכש ואשר מורכבת מתנאים להם מתחייב כל אחד מהצדדים. הערבות הניתנת על ידי הבנק נועדה לתת מענה למצבים לפיהם יפר הקבלן את אחד או יותר מהתנאים המופיעים בחוזה הרכישה ולא יעמוד בהתחייבויותיו.

אם כך, משמעות הדבר היא שעלינו להקפיד ולבדוק את התנאים המפעילים ערבות זו בקטנה כבגדולה, כפי שנבדוק כל  הסכם אחר בטרם נחתום עליו וככלל נוכל לומר כי עלינו לדרוש כי הערבות תהיה "ערבות בנקאית אוטונומית".

עלינו ולוודא שהתנאים המופיעים בהסכם הערבות האוטונומית ברורים ובהירים ולא כוללים מושגים מעורפלים שיכולים להתפרש בצורות שונות. הערבות האוטונומית לא תהיה מותנית, בלתי חוזרת ומבטיחה באופן חד משמעי וכולל  את זכויות הרוכש (עיקול על הדירה או על הקרקע, צו קבלת נכסים, צו פירוק, כונס נכסים ועוד) ושומרת על הערך של הכספים שהועברו.

כאשר אנו נשלחים ע"י הקבלן לבנק, נותן הערבות, על מנת לקבל את הערבות הנדרשת, אל לנו להסתפק בנוסח הקבוע שהבנק מציע לנו. עלינו לעמוד על כך ולדקדק בתנאי הערבות טרם הפקתה היות ולנושא זה יש משמעות גדולה מאוד במידה ונדרש, לא עלינו, לממש את הערבות. למרות שהדבר נראה לנו קטנוני משהו, ואולי משהו שולי זה יכול לגרום לנו נזק רב היות ובתי המשפט נוהגים לדקדק ביותר בעניין זה ולא אחת נדחות דרישות למימוש הערבות בשל אי בהירות או דיוק בניואנסים קטנים בהסכם הערבות.

על מנת להימנע מדיונים משפטיים (אם כי בד"כ זו משימה כמעט בלתי אפשרית...) נוכל להגדיר מראש במסגרת הסכם הערבות מה הם תנאי הערבות ומה הם הראיות/מסמכים, המספקים כהוכחה להפרת תנאי זה או אחר ע"י הקבלן, שעלי להציג לבנק בבואי לדרוש את מימוש הערבות וכנגדם מחויב הבנק למלא מיידית אחר התחייבותו במסגרת הערבות וזאת ללא עוררין וללא כל התדיינות משפטית.  

חשוב להדגיש כי לא פעם בתי המשפט מאפיינים את ה"ערבות הבנקאית האוטונומית" כעצמאית לחלוטין וככזו היא עומדת בפני עצמה ומערכת היחסים היא בין הרוכש לבנק באופן ישיר וזאת בלי קשר כלשהו לעסקת היסוד שבוצעה בין הקבלן לרוכש הדירה. דהיינו, יתרון נוסף שמקנה הערבות האוטונומית היא הפרדה מוחלטת בין הזירות השונות שצוינו לעיל. היות וכך, גם מקרים שמגיעים לדיון משפטי והתקיימו בהם התנאים הקבועים בערבות כראוי, מחייב בד"כ בית המשפט את הבנק לשלם את מלוא הסכום הנקוב בערבות. 

זהו מצב אידיאלי לרוכש היות והוא יכול לפרוע את חובות הקבלן אליו בקלות יחסית וממוסד פיננסי איתן וזאת מבלי להיות תלוי ביכולת הפיננסית של הקבלן.  זאת ועוד, לערבות הבנקאית, המהווה בטוחה פיננסית, יש יתרון גדול ביחס לרשום הערת אזהרה, שהיא בטוחה קניינית, היות והערת אזהרה איננה אמצעי נוח ויעיל למקרה שהקבלן פושט  רגל או שאין ביכולתו לסיים את הבניה מסיבה כלשהי (להזכיר  כי במצב של פשיטת רגל יאלץ הרוכש להמתין יחד עם הנושים הנוספים עד לסיום ההליכים. זהו מצב קשה למשפחה שרכשה דירה ונאלצת לחפש פתרונות אחרים שיכולים להמשך לעיתים שנים רבות).

יחד עם זה ישנם מקרים, נדירים יחסית, בהם הבנק פטור מלשלם את סכום הערבות כמו במקרה מירמה , זיוף ונסיבות מיוחדות (התנהגות חמורה המונעת משיקולים זרים כגון : לחץ, נקמנות וכד').

 להדגיש כי אמנם ההפרדה שיוצרת הערבות אוטונומית הינה על מנת ליצור יתרון ולתת לרוכש הגנה נוספת אך לדבר זה יכול להיות גם חיסרון כפי שיוצג בהמשך. היות והערבות  האוטונומית יוצרת הפרדה בין הזירות השונות, אזי הרוכש לא יוכל לדרוש את הפעלת הערבות בגין טענות או הפרת תנאים המופיעים בהסכם היסוד ואינם מופיעים בערבות הבנקאית.

לסיכום : ל"ערבות הבנקאית האוטונומית" יתרונות רבים שעיקרם הם בביטחון ובוודאות שהיא נותנת לרוכשי הדירות שהם אלו הנושאים ברוב הסיכון בעת ביצוע עסקת רכישה מקבלן. נשוב ונציין כי גם במקרה זה כמו גם המקרים אחרים אין תחליף לקבלת ייעוץ אשר עלותו היחסית לגודל העסקה היא קטנה ומאידך החיסכון והביטחון שמקבל הרוכש הם גדולים ומשמעותיים לעין ערוך.

הערה : ניתן להעתיק מאמר זה בחופשיות, ובתנאי שהמאמר מועתק בשלמותו, כולל המידע על הכותב והקישורים לאתר המקור: www.shiranati.com

על המחבר:

מר דני שמעוני בעל תואר BA בכלכלה MA במנהל עסקים ו MA במדעי המדינה. כלכלן ומומחה בתחום האסטרטגיה והניהול המודרני,מנכ"ל חברת ש.י.ר.א – נתי בע"מ החברה מציעה שירותי ייעוץ, תמיכה וליווי פיננסי רב מימדי לפרט בתחומי הנד"לן,השקעות וכלכלת משפחה ומנכ"ל משותף בחברת "עוצמות בע"מ", חברה העוסקת בהעצמת חברות בתחומי התכנון האסטרטגי, הניהול והייעוץ הפיננסי.