פיצוי במקרקעין כתמורה להסרת תביעה מצד רוכש המקרקעין 

רו"ח ע' ח' שואל:
נישום רכש משרדים מקבלן. הקבלן לא עמד בהסכם ופיגר במסירת המקרקעין (המשרדים), כלומר לא מסר את הנכסים במועד.
הנישום הרוכש הגיש תביעה ואילו הקבלן הציע לרוכש שבתמורה להסרת התביעה הוא יתן לו שטחים ומחסנים נוספים כפיצוי על אי עמידתו בהסכם וכאמור גם להסרת התביעה.

השאלה:
מה דין הפיצוי לעניין מע"מ ומס הכנסה

עו"ד אריה ליבוביץ משיב:
באשר למס הכנסה מוכר הכלל לפיו אופי הפיצוי מקביל לאופי הפירצה (פסק הדין בעניין הוצאת ספרים ש.ל. גורדון ). מחד אצל הנישום יש לבחון מדוע התקבל הפיצוי ועל מה הוא בא לכסות (דבר הניתן מן הסתם להילמד בקלות מלשון כתב התביעה) אם הנישום קיבל פיצוי זה בגין נזק פירותי שנוצר לו הרי שיהא המדובר בהכנסה פירותית אותו עיקרון יחול אם המדובר בפיצוי בגין נזק הוני.
באשר לקבלן, נראה על פי אופי העסקה והנסיבות שתוארו לעיל שהמדובר בהוצאה שבאה לשמור ולשרת הון קיים. אין המדובר בהוצאה הקשורה בעסקה הונית אצלו ולכן הוצאות אלו יותרו לו בניכוי לעניין מס הכנסה (פסק הדין בעניין שתדלן).
באשר לשאלת המע"מ נראה כי הדבר מעט סבוך יותר. באופן עקרוני ניתן לתאר את מה שמתואר בשאלה לעיל בשני אופנים:
1. המדובר למעשה בהנחה. כך שלאחר קבלת הנכסים הנוספים יש לתקן את החשבונית הראשונה שהוצאה. יחד עם זאת אפשרות זו מעט בעייתית לאור העובדה שהנחות צריך שיהיו הנחות המקובלות בשוק לסיטואציה דומה (פסק הדין בעניין קו אופ זבולון ). האם זה המקרה המתואר לעיל? אין לנו יכולות לקבוע זאת מן העובדות.
2. האפשרות השניה היא לתאר את הויתור על התביעה המשפטית אל מול קבלת הנכסים הנוספים כעסקה נוספת. האם יש כאן עסקאות חליפין שלובות? לדעתנו לא. ויתור על זכות תביעה אינו עולה לכדי "הקניית זכות בו" ולכן לא ייכנס בגדרה של הגדרת מכר בסעיף 1 לחוק מע"מ. עם זאת עדיין ניתן לראות בויתור זה תמורה. אם כך, הרי שהקבלן מוכר לנישום נכסים נוספים בתמורה לאותו ויתור על תביעה. אין ספק כי מכירה זו נעשית במהלך עסקיו. אם כך מיהו זה שמתחייב במע"מ במקרה זה? התשובה לכך מותנית בהסכמה אליה הגיעו הצדדים כאשר הכלל הוא שמקום בו התבצעה עסקה והצדדים לא קבעו בנפרד ובמפורש שהמחיר לא כולל מע"מ הרי שיש לראות את המחיר שנקבע ביניהם ככולל מע"מ (פס"ד נתן נ' זגורי ). בכל אופן מומלץ לעגן עניין זה בהסכם בין הצדדים בנוסח מעין זה: " מע"מ באם יחול על ה..., יחול על צד א') .

(3.1.06)