החלטת בג"צ, כי נוהל שכן מנוגד למשפט הבינלאומי ולכן פסול - קטע את ההתנהלות הצבאית שנמשכה 5 שנים מאז האינתיפאדה הראשונה.
הנוהל שהתפתח בצה"ל, במיוחד ביחידות שלחמו באיתיפאדות בשטחים, לאור מספר מקרים, בהם חיילים וקצינים שנכנסו לבתי חשודים, או נמלטים, או מבוקשים, שהסתתרו בבתים פרטיים נפגעו ונורו ע"י המבוקשים ועוזריהם.
כדי להימנע מפגיעות ולצמצם את סיכויי הפגיעה הן בחיילים והן באזרחים פלשתינאים חפים בשעת ירי או הסתערות על הבית - לקחו או ביקשו משכנים שמכירים את דיירי הבית להתלוות אליהם - ולבקש מהתושבים או המבוקשים לצאת להיכנע או לפנות את הבית לפני ההסתערות. נוהל זה, בווריאציות שונות, התפתח וכונה כ"נוהל שכן" או נוהל "אזהרה מוקדמת". דע-עקא, המבוקשים ועוזריהם, מבצעי הפיגועים וראשי החמאס והג'יהאד לא התלהבו משיתוף הפעולה של הפלשתינאים עם צה"ל ובמספר מקרים ירו ופגעו בפלשתינאים שבאו בשם צה"ל להזהירם או לבקשם להיכנע.
על רקע זה החלה התמרמרות בקרב האוכלוסיה המקומית, בין אישי ציבור בישראל, והתארגנויות כמו האגודה לזכויות האזרח, ארגון עדאללה ואחרים והם פנו לבג"צ בעתירה שהנוהל נוגד את המשפט הבינלאומי.
העתירה נדונה ונדחתה מעת לעת, ועכשיו, אחרי 3 שנים, החליט בג"צ, בראשות הנשיא פרופ' ברק ודורית בייניש (העומדת להחליפו בתפקיד) - כי הנוהל אינו עולה בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי.
לאור ההחלטה - נתן הרמטכ"ל דן חלוץ הוראה לצה"ל להפסיקו ולהתארגן בדרך ובאמצעים אחרים למילוי המשימה.
יאמר בבירור, מבחינה משפטית יבשה וטהורה, על פי המשפט הבינלאומי הקיים, העכשווי, אכן הנוהל פסול. אזרחים הנמצאים בשטחים כבושים, או בשטחים "בתפיסה לוחמתית" - כפי שצה"ל החזיק בעזה וכיום ביהודה ושומרון - אינם חייבים, ואין כמובן להכריחם לשתף פעולה עם צה"ל למילוי משימתם, כמו מעצר מבוקשים.
יתרה מזאת, התושבים מוגנים ע"י אמנת ג'נבה, כאשר תפקידו של צה"ל לדאוג לשלומם ולחייהם השוטפים ובטחונם הצבאי והאזרחי. על רקע זה חבל, חבל מאוד, שבג"צ בראשות ברק לא מצא דרך לשנות או להגמיש את החוק ולהתאימו למציאות העכשווית, תוך פריצת דרך משפטית.
הבעייה היא - שהמשפט הבינלאומי, הספרות המקצועית והפסיקה של הטריבונלים הבינלאומיים קפאו על שמריהם ומסתמכים על תשתית משפטית, שעצרה מלכת אחרי מלחמת העולם ה-II.
הטרור הבינלאומי, ארגונים נוסח חמאס, ג'יהאד, פת"ח וקבוצות מזויינות עצמאיות כגון וועדות ההתנגדות העממית, וארגונים קיקיוניים שצצים בשטחים הכבושים, תוך שהם מבצעים מעשי ירי, תקיפות ומעל כולם "מתאבדים מתפוצצים" - לא מוכרים במשפט הבינלאומי, ועד אשר לא יעודכן המשפט הבינלאומי ולא יוכנסו בו שינויים ברוח הזמן - יהיה צורך באילתורים. התוצאה המעשית - שכנגד תופעות חריגות אלה יש לפעול בצורה חריגה ולא שגרתית גם אם אין לה תשתית משפטית בינלאומית.
נוהל שכן היה פיתוח ישראלי, שנוצר עקב מצוקה מבצעית שמטרתה היתה מחד למנוע פגיעה בחיילינו ומאידך לשמור על האוכלוסיה המקומית ובמיוחד על אלה, שלמעשה "הוכרחו ונאנסו" לשתף פעולה עם המבוקשים, כאשר אלה התבצרו בבתיהם וסרבו להיכנע.
התוצאה המעשית מהחלטת בג"צ: חיפוש שיטות פעולה חדשות ומתוחכמות - אשר יש בהן סכנה גדולה יותר, אולי, לאוכלוסיה המקומית.
האופציות החדשות של צה"ל הן שלוש:
(א) לשים מצור היקפי על בית או מתחם בו מסתתר מבוקש - לקרוא לו ברמקול להיכנע, ומשזה מסרב או משיב אש להסתער פנימה בירי, ברימונים, תוך סכנה לפגיעה בשכנים ובשוכני הבית - שלא תמיד קשורים למבוקש או לארוע.
(ב) לנסות ולהוציא את המבוקש בירי, ברימונים או באמצעות כלים מכניים כבדים.
(ג) לוותר על המעצר - ולהסתלק.
מאחר ואפשרות ג' לא נראית ריאלית, אלא במקרים חריגים במיוחד - הרי ששתי האופציות שנשארו - ללא שימוש ב"נוהל שכן", יש בהם יותר סיכונים לאזרחים הפלשתינאים מאשר השימוש בנוהל, אבל הן מכוסות ע"י המשפט הבינלאומי. לתחום זה שייך גם "הסיכול הממוקד" שיש לו מתנגדים רבים, מאותם חוגים שהתנגדו ל"נוהל שכן" - וגם נושא זה נמצא על שולחן בג"צ מזה שנים. השוני הוא, שהמשפט הבינלאומי מאפשר למדינה המחזיקה בשטח כיבוש, או בצורה לוחמתית, להגן על עצמה ועל בטחונה, גם במקרה כשמבוקש שביצע פיגועים או אחראי על הוצאתם, או מתכוון לבצע פיגועים, מסתתר ביודעין בתוך אוכלוסיה אזרחית, כמגן אנושי, לפגוע בו - גם אם יש סכנה לפגיעה בחפים מפשע - כתוצר לוואי - כמובן בצורה הגיונית מבוקרת וכמוצא אחרון לפעולה.
לסיכום, מאחר שאין סיכוי שהקהילייה הבינלאומית בעתיד הקרוב תתעשת ותתעדכן בנושא הטרור הבינלאומי והמקומי - תוך שינויים במשפט הבינלאומי בתחום זה - על ישראל הנלחמת בטרור בצורה יעילה, מתמשכת ויומיומית - למצוא אלטרנטיבות חוקיות להמשך הלחימה - תוך שמירה על בטחון חיילי צה"ל.
ובנושא זה, כפי שציינתי לעיל, חבל שבג"צ לא מצא לנכון לייצר פריצת דרך משפטית תוך ביקורת על המשפט הבינלאומי, שלא עודכן זה שנים, בתחום המלחמה בטרור. בנוסח הביקורת, שהשמיע בג"צ בעניין גדר הביטחון באלפי-מנשה, על בית הדין הבינלאומי בהאג.
הכותב הוא עורך-דין, המתמחה במשפט פלילי, צבאי וציבורי, והיה בעבר פרקליט צבאי, יועץ משפטי, שופט צבאי, סגן פרקליט מחוז ומשנה ליועץ המשפטי של מועצת העתונות.
