מלשון סעיף 49א(א) לחוק מיסוי מקרקעין ניתן לראות,כי ישנם שני תנאים מקדמיים ומצטברים, אותם נדרשים אנו לקיים, טרם נוכל להיכנס בשערי עילות הפטור השונות הקיימות בגין מכירת דירת מגורים מזכה.
ראשית המוכר חייב למכור את מלוא זכויותיו בדירת המגורים, קרי המוכר מחויב למכירה של 100% מזכויותיו בנכס, המבחן האם באמת נמכרו כל הזכויות - יבחן בכך שבידיו של המוכר לא יוותר ולו זכות שהיא, המהווה חלק מזכויות במקרקעין.
דוגמא - פלוני הינו הבעלים וחוכר לדורות (49 שנה) של דירת מגורים מזכה, במצב דברים בו ימכור פלוני את מלוא זכות הבעלות בדירת המגורים ויותיר בידיו את זכות החכירה לא יוכל ידידנו פלוני להיכנס בשערי הפטור.
תנאי שני - המוכר צריך להגיש בקשה פוזיטיבית, קרי המוכר חייב למלא טופס בו הוא מבקש להיכנס בשערי הפטור - על הטופס חייב המוכר לחתום באופן אישי (אימות החתימה יעשה ע"י עו"ד).
המשוכה השנייה מגיעה מהוראות סעיף 49(ב) לחוק מיסוי מקרקעין, המגדיר את המונח עיקרון התא המשפחתי, לפיו יש לראות מוכר ובן זוגו לרבות ילדיהם מתחת לגיל 18 כמוכר אחד, לתנאי זה קיים סייג לפיו בני זוג שאינם מתגוררים יחדיו או שילדיהם מתחת לגיל 18 נשואים לא יראו כתא משפחתי. לפיכך כל מכירה הנעשית על ידי אחד מבני-הזוג תיחשב כאילו נעשתה על ידי בן הזוג השני, ומתן הפטור ממס לאחד מהם ייחשב לניצול הפטור ממס גם על ידי בן הזוג האחר.
לאור הפסיקה האחרונה, אשר קבעה שיש לראות בן זוג גם כידוע בציבור, יכולים אנו למצוא את עצמנו במצב דברים בו הידוע בציבור מכר את מלוא זכויות המקרקעין שלו וכאשר בן הזוג השני בא למכור את דירתו ומבקש בגינה פטור לא יוכל לקבל פטור עקב עיקרון התא המשפחתי ולאור הפסיקה.
יתרה מכך, לאור התנאים הקודמים : במצב דברים ששני בני זוג (פלוני ופלוניה) מחזיקים בבעלות דירת מגורים מזכה ופלוני מוכר את חלקו ואילו פלוניה מסיבותיה היא, לא מוכרת את חלקה, הרי שבמצב דברים כאמור פלוני לא מכר את מלוא זכויותיו ולכן לא יוכל להיכנס בשערי עילות הפטור.
המשוכה השלישית הינה תקופת הצינון לה נדרשים בעת מכירה של דירה מגורים, אשר התקבלה במתנה טרם נמכור אותה ונהיה זכאים לפטור. המחוקק חשש לניצול פטורים באמצעות העברת דירה במתנה ומכירתה ע"י מקבל המתנה בפטור ולכן חוקק את סעיף 49ו לחוק מיסוי מקרקעין. המחוקק זיהה שני סוגי מתנות האחת מתנה של דירת מגורים AS IS ולגביה קבע המחוקק מס' אבחנות בכול הנוגע לתקופת הצינון לה יידרש מקבל המתנה טרם ימכור את דירתו בפטור - האבחנה ראשונה האם מקבל המתנה מתגורר דרך קבע בדירת המגורים או לאו - ואבחנה שנייה מהי הקרבה בין מעניק המתנה ומקבל המתנה - האבחנה הראשונה קובעת האם תקופת הצינון תהיה ארבע שנים או שמא תהיה שלוש שנים, כלל האצבע שנקבע היה : האם הדירה שימשה למגורים דרך קבע עבור מקבל המתנה - במידה שכן תקופת הצינון תעמוד על שלוש שנים, במידה שלא תקופת הצינון תעמוד על ארבע שנים.
האבחנה השנייה באה לבחון האם הדירה ניתנה במתנה מהורה לילדו - במידה שהתשובה לשאלה חיובית אנו מקצרים שנה נוספת מתקופת הצינון שנקבעה באבחנה הראשונה. ובמידה שמקבל המתנה גם מתגורר בדירה וגם נשוי תקוצר תקופת הצינון בשנה נוספת מעבר לשנה שקוצרה.
דוגמא : פלוני קיבל דירה במתנה מסבו אשר שימשה למגוריו דרך קבע בבוא פלוני למכור את הדירה הוא יצטרך להמתין שלוש שנים מהרגע שקיבל את הדירה במתנה על מנת לבקש פטור בגינה. אולם, במצב דברים שאותה דירה התקבלה מאביו תקופת הצינון תעמוד על שנתיים בלבד.
במאמר מוסגר, אציין, כי תקופת הצינון מתחילה רק מהגיע מקבל המתנה לגיל 18, תכלית הוראה זו באה למנוע פרצה בה יעניקו מתנות לקטינים שכול תכליתן הינה להוות מקלט מס. במאמר מוסגר, אציין, כי מכירת מקרקעין ע"י קטין מחייבת אישור בית משפט ( סעיף 20 (2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב - 1962).
סוג שני הינו מתנה המהווה לפחות 50% משווי הדירה שנרכשה? כוונת המחוקק הייתה למנוע עקיפת החוק על ידי מימון רכישה של דירה על ידי נותן המתנה במקום הענקה ישירה. המחוקק קבע ,כי דירה שנרכשה והאמצעי לרכישתה הייתה מתנה המהווה לפחות מחצית משוויה יש לראות את הדירה כאילו התקבלה במתנה ותקופת הצינון תעמוד על שלוש שנים.
הוראה זו יוצרת מס' בעיות אותם אציין בקצרה, ראשית מהו המכנה המשותף לבחינת שווי הדירה וערך המתנה - מין המוסכמות ששווי דירה נקבע עפ"י ערך הדירות באזור ועפ"י שיעור האינפלציה ואילו מתנה מחושבת עפ"י ערך נומינלי, לאור העובדה שאין לנו מכנה משותף, איך עושים את ההתאמה ואת האבחנה ?
בעיה נוספת -הוראות הצינון לא דנות בהלוואות או שעבודים לקבלת הלוואה ולפיכך יכול מקבל המתנה יכול לרכוש את דירתו באמצעות הלוואה בשיעור של 50.1% משווי הדירה ואת יתרת שווי הדירה לשלם באמצעות כספים אותם קיבל במתנה, ההלוואה תמומן ע"י המתנה והינה שיטה לעקוף את הוראות סעיף הצינון.
בנוסף, המחוקק מטיל על פקיד השומה משימה קשה ובלתי אפשרית, לבחון ולבדוק כל דירה האם 50% לפחות מרכישתה נעשתה באמצעות מתנה וזאת בשלוש השנים קודם לרכישת הדירה.
בעיה נוספת של חוסר שיווניות מוחלט, מדוע לקבוע שרכישת דירה שנרכשה 50% ע"י מתנה ו - 50% ע"י הון עצמי יש לראות אותה כאילו כל הדירה נרכשה כולה באמצעות מתנה -
מה לגבי מתנות בחתונה - רבים מאיתנו לא פעם הולכים לחתונות ומעניקים מתנות בשווי כסף לזוג המאושר, האם גם כאן בני הזוג שירכשו דירה יאלצו להמתין תקופת צינון טרם ימכרו את דירתם שנרכשה באמצעות הון שנצבר מהמתנות בחתונה - בית המשפט קבע שמתנה הניתנת ללא קשר לרכישת הדירה, במועד שרכישת הדירה כלל לא עמדה על הפרק, וכשברור שלא לצורך רכישת הדירה ניתנה - אינה מתנה ולכן אין לגביה תקופת צינון.
לסיכום: לאור החקיקה והפסיקה המודרנית, קיימת כיום חשיבות מכרעת ביותר לפנות לעו"ד המתמחה בתחום המקרקעין ומיסוי המקרקעין בטרם אנו מכלכלים את צעדנו ומחליטים למכור את דירתנו.
