האמת (המרה) על ערבות בנקאית כבטוחה לרוכש דירה מקבלן 

חוק המכר דירות הבטחת השקעות של רוכשי דירות מחייב את הקבלן להעמיד לרוכש בטוחות לכספים ששילם תמורת הדירה. אחת הבטוחות היא ערבות בנקאית שהבנק המלווה את הפרויקט מוציא לרוכש כנגד כל תשלום מכספי התמורה. למשל, הרוכש שילם על חשבון הדירה 500,000 ש"ח יוציא לו הבנק כנגד התשלום ערבות בנקאית בגובה התשלום. כך למעשה מובטחים כספי הרוכש. לאחר פרשת קריסת חפציבה תוקן החוק והקבלן אף מחויב ליידע את הרוכש שהתשלום מבוצע באמצעות שוברים שמונפקים ע"י הבנק המלווה. באופן זה מובטח לרוכש שכספי התמורה ששילם ע"ח הדירה יועברו לחשבון הפרויקט בלבד ולא לפרויקטים אחרים של הקבלן או חלילה לכיסו. אכן מדובר בחוק צרכני אשר בא להגן על האינטרסים של הרוכשים. עד כדי כך, שהפרה של חלק מהחובות המוטלות על הקבלן ולעתים על הבנק המלווה עלולה לגרור סנקציה פלילית.

אך האם הערבות הבנקאית היא אכן הבטוחה האולטימטיבית כפי שהיא מתיימרת להיות או כפי שנהוג לחשוב?

ובכן, ראשית חשוב לציין שהערבות הבנקאית היא אך בגובה כספי התמורה. כלומר, בעת מימוש הערבות יושבו לרוכש אך ורק הכספים ששילם לחשבון הליווי בצירוף הפרשי הצמדה כפי שנקבע בחוזה המכר עם הקבלן. את הנזקים שנגרמו לרוכש יהא עליו לתבוע ישירות מהקבלן. הערבות הבנקאית אינה מכסה נזקים אלו. כך למשל אם במהלך התקופה מעת רכישת הדירה מהקבלן ועד למועד המימוש עלו מחירי הדירות, הרוכש לא יוכל לקבל במסגרת מימוש הערבות את הפרש עלית המחיר. בכך נגרם לרוכש נזק שאינו מכוסה במסגרת הערבות. כאמור נזק זה הוא צריך לתבוע מהקבלן. הבעיה היא שברוב המקרים אין את מי לתבוע משום שבדרך כלל הקבלן חדל פירעון וממילא אינו יכול לשלם.

אך אילו רק בכך היה מדובר – דיינו.

הצרה היא שמעיון בחוק עולה שהבטוחה אינה ערבות בנקאית אוטונומית אלא כזאת שמימושה כפוף בהתקיימותם של תנאים שונים. כידוע, ערבות אוטונומית אינה תלויה ביחסי הנושה (במקרה שלנו הרוכש) והחייב (הקבלן). לכן במקרה של ערבות בנקאית אוטונומית די במתן דרישה של הרוכש לבנק לצורך מימוש הערבות.

אך חוק המכר דירות קובע שהערבות הבנקאית אינה ערבות אוטונומית, אלא כזאת שניתן לממשה אך בהתקיימותם של תנאים מסוימים. כך למשל, הערבות תמומש במקרה שהמוכר לא יוכל להעביר לקונה בעלות או זכות אחרת בדירה מחמת עיקול או מחמת צו הקפאת נכסים, פירוק, מינוי כונס. משמעות הדבר שעל מנת שהרוכש יוכל לדרוש את מימוש הערבות עליו להמתין לצו שיפוטי בדבר חדלות הפירעון של המוכר. מתן הצו עלול לקחת חודשים רבים במקרה הטוב ושנים במקרה הרע. ומה בינתיים עם כספי הרוכש? הם יחממו בינתיים את חשבון הליווי. חשבו אילו נזקים עצומים עלולים להיגרם לקונה אשר מכר את דירתו לצורך מימון הדירה מהקבלן, התחייב למסור את החזקה בה לקונה שלו בסמוך לקבלת דירתו מהקבלן, בדרך הוא גם לקח משכנתא מהבנק ואף התחיל לשלמה עוד לפני שבניית דירתו הושלמה, ועתה הוא צריך להמתין למתן צו שיפוטי כדי לקבל את הכספים ששילם, כשהוא בלי קורת גג (כי את הדירה שלו שמכר הוא היה חייב למסור לקונה שלו), בלי כסף (ששוכב בחשבון הליווי כאמור) כשבכל הזמן הזה הוא ממשיך לשלם משכנתא לבנק. אכן צרה צרורה.

בנוסף קובע החוק שמימוש הערבות יהא מחמת נסיבות שבהן נוצרה מניעה מוחלטת למסור את החזקה בדירה אך מסייג שביטול חוזה המכר לא יהווה מניעה מוחלטת לענין זה. משמעות הדבר, שאפילו במקרה שהקבלן הפר את חוזה המכר הפרה יסודית המצדיקה את ביטולו (למשל מסר את הדירה אך אין אפשרות לרשום את הזכויות בדירה על שם הרוכש) ולמרות שהרוכש מסר הודעת ביטול כדין אין בכך די לצורך מימוש הערבות. כלומר שאת השבת הכספים יהא על הרוכש לתבוע מהקבלן בתביעה חוזית בבית המשפט. את הבנק זה פשוט לא מענין ואת הערבות לא ניתן לממש.

אכן לשון החוק יוצרת מציאות לא פשוטה לרוכש.

מצד שני יש להביא בחשבון גם את האינטרס של הבנק המלווה. אילו היה מדובר בערבות אוטונומית היה הבנק מחויב להעביר לרוכש את הכספים ששילם על חשבון מחיר הדירה מיד עם דרישה. כך למשל אם ממועד רכישת הדירה ע"י הרוכש מחירה ירד עלול הרוכש באופן עקרוני, רק בשל כך שהתחרט על הרכישה, להוציא לבנק הודעת דרישה לממש את הערבות. הבנק יהיה חייב להעביר לרוכש את הכספים מכוח הערבות. אמת הדבר, שהמוכר יוכל לתבוע לאכוף על אותו רוכש את החוזה ואף לתבוע ממנו פיצויים, אך בינתיים חלק מהכספים ששולמו ע"י אותו רוכש יצאו מהפרויקט. כספים אלו שימשו למימון הפרויקט. הבנק הוא זה שיצטרך להשלים את הכספים החסרים עד למכירת דירת הרוכש  שוב לקונה אחר במקומו (אם הבנק בכלל יסכים לכך ובכפוף להסכם הליווי) או עד שיינתן פסק דין נגד הרוכש האוכף עליו את חוזה המכר עם הקבלן. מכאן, שאילו החוק היה קובע שמדובר בערבות בנקאית אוטונומית, אין ספק שהבנק היה מחייב את הקבלן להעמיד יותר בטחונות ומייקר לו את האשראי. מה שהיה מייקר את הפרויקט וגורר עלייה במחירי הדירות.

נסיים בכך שרק ממש לאחרונה ניתן פסק דין בבית משפט העליון במסגרתו הורה בית המשפט לבנק להעביר לרוכש מכוח הערבות את כל הכספים ששילם לקבלן עקב ביטול חוזה המכר למרות שלא התקיימו התנאים למימוש הערבות כקבוע בחוק. יחד עם זאת, בית המשפט סייג הלכה זו וקבע שהיא תיושם רק במקרה ספציפי ומיוחד כפי שהובא בפני בית המשפט בו הוכח שלחשבון הליווי שולמה ?פעמיים התמורה עבור הדירות שנרכשו ע"י אותו רוכש  (פעם ע"י הרוכש המקורי שעמו חוזה המכר בוטל ופעם נוספת ע"י הקונה החדש שקנה את הדירה מהקבלן).

אכן התיקון לחוק לאחר פרשת חפציבה פורש הגנה טובה יותר על הרוכש. אך גם הגנה זו אינה מוחלטת ויש בה לא מעט בקיעים שעוד יתבררו בבתי המשפט.