ייבוא מקביל והגנה על פטנט 

מבוא

בשני פסקי דין שניתנו בשנים האחרונות בארץ (בג"ץ בריסטול ו-Dyson Limited), העוסקים במיצוי זכויות בפטנט, נקבע כי "אימוץ הדוקטרינה של מיצוי זכויות בישראל מתבקש מן העקרונות הכלליים של דיני הקניין הרוחני" וכי "כל הרחבה של זכויות המוקנות מכוח פטנט רשום באה על חשבון הציבור והתחרות החופשית". בימ"ש העליון עושה הפרדה בין "עיקרון הטריטוריאליות" שבהגנה על פטנט, ולפיו זכויות פטנט בישראל מוענקות רק למי שרשם זכויות אלה כדין בישראל, וזכויות אלה מוגבלות אך ורק לתחומי ישראל, לבין דוקטרינת המיצוי, ואינו מסיק מן הראשונה ביחס לשנייה.

האם פגיעה בזכות קניינית של בעל הפטנט היא הדרך להלחם במחירם הגבוה של מוצרים מוגני פטנט ובכלל זה תרופות? במדינות רבות, נוקטות הרשויות בטקטיקות פעולה שונות, אשר באות להבטיח מצד אחד את מחירם ההוגנים של המוצרים ומנגד את זכויותיו הקנייניות של היצרן/בעל הפטנט.

אנו טוענים כי השימוש בדוקטרינת המיצוי בכלל, והמיצוי הבינלאומי בפרט, המאפשרת את קיומו של ייבוא מקביל של מוצרים מוגני פטנט, פוגעת ברווחה הכלכלית של היצרנים בעלי הפטנט, אך גם בזו של הצרכנים. בנוסף, זכות הפטנט הינה זכות קניינית לכל דבר ועניין ומשכך אין לאפשר פגיעה בה, ודאי לא מתוך שיקולי כדאיות כלכלית, אלא אם עושה זאת המחוקק בדרך של חקיקה פוזיטיבית.

"ייבוא מקביל" מהו?

המסחר העולמי הפך בעשורים האחרונים לבעל אופי בינלאומי ובן מדינתי מובהק והחליף, מבחינת היקף העסקאות, את המסחר הפנים מדינתי הקלאסי. הקלות שבה ניתן לנייד סחורות ושירותים  ברחבי העולם הופכת את המסחר הבינ"ל לכדאי ורווחי יותר עבור יצרנים וספקי שירותים בכל רחבי העולם. יצרנים אלה משווקים את תוצרתם למדינות שונות, תוך שימוש בסוכנים מטעמם, הפועלים באותן מדינות. בחלק הארי מן המקרים סוכנים אלה מהווים "סוכנים בלעדיים", משמע: היצרן מתיר לאותו סוכן, באופן בלעדי, לשווק את מוצריו של היצרן במדינת היעד, בה פועל הסוכן. כך הדבר כאשר היצרן מייצר סחורה שאינה בעלת אפיון ייחודי, ומקל וחומר כאשר הסחורה המסופקת מוגנת, ע"י דיני הקניין הרוחני השונים, דוגמת סימן מסחר, פטנט, זכויות יוצרים וכדומה. עם זאת, ובמקביל לפעילותם הבלעדית של סוכנים אלה, פועלים במדינות היעד סוכנים נוספים, כאלה שלא באו בהסדר חוזי עם היצרן, ותופסים "טרמפ" על המערכת השיווקית אותה יוצר הסוכן הבלעדי, ומספקים את  הסחורה, באותה טריטוריה ממש. מישור זה של תחרות, בין משווקים שונים של מוצר אחד, בין אם הם קשורים ליצרן באופן ישיר, בין אם לאו, נקרא "תחרות פנימית" (Intra-brand Competition). זאת, להבדיל מ"תחרות בין מותגית" (Inter-brand Competition) שהינה תחרות בין מוצרים שונים או חלופיים, המיוצרים ע"י פירמות שונות.

פעולה זו של הסוכנים הלא מורשים נקראת "ייבוא מקביל" ( Parallel Trade). יש המכנים את השוק שנוצר בעקבות הייבוא המקביל "שוק אפור". ייבוא מקביל מתבצע במגוון רחב מאוד של סחורות, אולם אנו נתמקד ברשימה זו בייבוא מקביל של סחורות המוגנות ע"י פטנט.

כאמור, ייבוא מוצר המוגן בפטנט למדינה כלשהי, נעשה ברוב המקרים, ע"י סוכן בלעדי. לבעל הפטנט ישנם מספר סוכנים בלעדיים ולכל אחד מהם טריטוריה מוגדרת בה הוא יכול לפעול במסגרת הרישיון שניתן לו, ובתוך כך גם לקבוע את מחירו של המוצר המשווק, וזאת בהתאם לתנאי השוק בו הוא פועל. משכך, קביעת המחיר אינה אחידה במדינות השונות ובהתחשב בהפרשים בשערי המטבעות בין שתי מדינות, הרי שנוצר פער ארביטראז', המאפשר למשווק הרוכש את המוצר בשוק א' במחיר זול, בין אם הוא עושה זאת ישירות מהיצרן הראשי שהינו בעל הפטנט ובין אם דרך צד ג' כלשהו באותה מדינה, לייבאו למדינה ב' ולמוכרו במחיר גבוה יותר. הפרש המחירים בין שתי המדינות הינו הרווח ליבואן הבלתי מורשה. כך, נוצר תמריץ לייבואן זה לפעול במסגרת ה"שוק האפור" תוך הפרת זכויותיו של היבואן הבלעדי, אשר פועל במסגרת הרישיון שניתן לו ומייצר מערכת שיווקית ופרסומית שעלותה גבוהה מאוד, ואשר משפיעה באופן ישיר על קביעת מחירו של המוצר אשר יידרש ע"י הסוכן הבלעדי. מכלול השירותים אותם מעמיד הסוכן הבלעדי דוגמת אולמות תצוגה, אנשי שווק מכירות ופרסום והעלויות הגבוהות הכרוכות בפיתוח שווקים חדשים במדינות היעד, כל אלה מגולמים באופן טבעי וכלכלי, במחיר המוצר הנמכר, ומביאים לכך שעלותו לצרכן הקצה הינה גבוהה בהרבה מזו של היבואן המקביל, אשר תופס "טרמפ" (Free Rider) על גבו של היבואן הבלעדי, תוך ניצול מאמצי השיווק של הסוכן הבלעדי, וזאת מבלי לשאת בעלויות יצירתם.  היבואן המקביל הינו למעשה טפיל על גבו של היבואן הבלעדי ונהנה מהשוק הקיים, מבלי שהוא עצמו תרם תרומה כלשהי  לקיומו של שוק זה.

לדוגמה: בתחום מכירות התרופות הפרמצבטיות מוערך היקף הייבוא המקביל בכ-10% מכלל המכירות בתחומי האיחוד האירופי. נתח משמעותי לכל הדעות. אך כשבוחנים את חלקו של הייבוא המקביל במכירות תרופות "רווחיות" המצאות עדיין תחת הגנת הפטנט, נמצא כי המספרים עולים באופן משמעותי ומוערכים בכ-25% מכלל המכירות.

על פניו, נראית מציאות זו כסטייה מנורמות מוסריות משפטיות וחברתיות מקובלות, ונדמה כי אין לקבלה כלל ועיקר, שכן היא מהווה הפרתו של פטנט, אולם למטבע זה ישנו, מן הסתם, צד אחר ולפיו היבואן הבלעדי, עלול לנצל את היותו כזה ולתמחר באופן מונופוליסטי את המוצר הנמכר. תמחור מונופוליסטי הינו תמחור הנובע מן העובדה שהסוכן הבלעדי, הנהנה ממעמד מונופוליסטי ומאי-תחרות בשוק בו הוא פועל, מנצל לרעה את מעמדו וקובע מחירים הגבוהים בהרבה מעלויות הייצור ועלויות נלוות "אמיתיות" אחרות. ניצול כוחו לרעה של מונופולין נתפס כרעה חולה וככשל שוק חמור, המביא לידי עוות מחירים ופגיעה משמעותית בציבור הצרכנים. גם סוכן בלעדי שאינו מנצל את כוחו המונופוליסטי לרעה באופן קיצוני, עלול לתמחר את מוצריו מעל למחיר השוק, ובאין תחרות לו, יאלצו הצרכנים לרכוש מוצר זה, תוך יצירת רווח לא הוגן. הרצון למניעת ניצולו לרעה של כוח מונופוליסטי, וזאת ע"י מניעת יצירת המונופול עצמו, הוא העומד ביסוד התפיסה המאפשרת קיומו של ייבוא מקביל, לא רק של מוצרים מוגני פטנט אלא של כל המוצרים המוגנים בידי דיני הקניין הרוחני.

ה"תחרות החיצונית" נתפסת, ולא בכדי, כ"בריאה" לשוק. הרציונל העומד מאחוריה אומר כי פתיחת השווקים לתחרות זו, תביא לקידומו של מסחר מורכב ומודרני, תוך חשיפת הצרכנים למגוון מוצרים, באיכויות ובמחירים שונים, ומתן אפשרות בחירה במוצרים הטובים ביותר. בתהליך אבולוציוני זה ישרדו רק הטובים ביותר. בעוד שרציונל זה ברור ומובן על פניו, וזוכה להסכמה גורפת בקרב המומחים השונים ואף להגנות סטטוטוריות, הרי שזה העומד מאחוריה של ה"תחרות הפנימית", קרי: הרציונל המאפשר "תחרות פנימית" במוצר, וזאת באמצעות ייבוא מקביל, הינו שנוי במחלוקת, או כפי שאומר השופט י' אנגלרד בפס"ד בריסטול "המצב המשפטי אינו כה פשוט" וכי יש לבחון את השאלה האם ייבוא מקביל מהווה הפרה של קניין רוחני בכלל ופטנט בפרט, ע"פ דוקטרינת המיצוי.

דוקטרינת המיצוי (Exhaustion Doctrine)

דוקטרינת המיצוי בוחנת באיזה שלב, לאורך חיי המוצר, מיצה בעל הזכות הקניינית את זכותו זו במוצר המוגן. עקרון זה, מצמצם ומסייג את זכותו המונופוליסטית של המחזיק בפטנט, בכל הנוגע לשליטה, שימוש שיווק וכדומה במוצר. על פי תפיסה זו, הרי שמרגע שמחזיק הפטנט קיבל תמורה עבור השימוש בו, הרי שנשללת ממנו הזכות המונופוליסטית במוצר המוגן בפטנט. הוויכוח בעולם האקדמי והמשפטי מתמקד למעשה בשאלה האם זכות זו מתמצה בשלב שבו הפיץ בעל הפטנט את המוצר בפעם הראשונה בעולם (מיצוי בינלאומי) או רק עם השיווק הראשון בטריטוריה המוגנת בה נרשם הפטנט  (מיצוי לאומי).

על פי גישת המיצוי הבינלאומי, הרי ששיווק מוצר מוגן באחת ממדינות העולם, ע"י מחזיק הפטנט, או מי מטעמו, ממצה את זכויותיו של המחזיק בפטנט ואין הוא יכול למנוע את שיווקו של המוצר, באמצעות ייבוא מקביל, במדינה אחרת. גישה זו מצמצמת את זכותו המונופוליסטית של המחזיק בפטנט, ויוצאת מנקודת הנחה כי יש לאפשר לשוק לפעול באופן חופשי ככל הניתן וללא הגבלות וסייגים הנובעים ממסחר במוצרים המוגנים ע"י דיני הקניין הרוחני.

דוקטרינת המיצוי הלאומי, מנגד, גורסת כי מתן היתר לניצול פטנט מוגבלת לטריטוריה בה נרשמה הזכות שניתנה. משמע, הסוכן הבלעדי, שרכש את הזכות במדינה מסוימת, רשאי לפעול בתוך אותה מדינה, תוך ניצול המוצר המוגן. אולם, אין הוא יכול להוציא את המוצר מתחום אותה טריטוריה, שבה ניתנה לו הזכות. הזכות שהוקנתה לו מוגבלת למדינה בה הוא מורשה לפעול, ע"פ ההרשאה שקיבל ממחזיק הפטנט. דוקטרינה זו מרחיבה את זכותו המונופוליסטית של מחזיק הפטנט ומאפשרת לו שליטה רבה באשר לשימוש ולניצול הפטנט.

 הדין בישראל

הן בימ"ש העליון, בפס"ד בריסטול, והן בפסיקה שלאחריו נקבע כי "הדעת נוטה לטובת אימוץ עקרון המיצוי הבינלאומי". שתי פסיקות אלה הופכות על פיהן שתי פסיקות קודמות של בימ"ש המחוזי בת"א אשר אימצו את עקרון המיצוי הלאומי, וקבעו כי הייבוא המקביל מהווה הפרת פטנט.

שני פסקי הדין בבית המשפט המחוזי, יצאו מתוך נקודת מוצא ולפיה ההגנה על הפטנט הינה טריטוריאלית, קרי: בישראל מוענקות למי שרשם זכויות אלה כדין בארץ, וזכויות אלה מוגבלות לתחום המדינה בלבד.

בפס"ד אס.די.אר  מסתמך סגן הנשיא טלגם על הוראות סעיף 85 לחוק הפטנטים וקובע:

"אף אם חתם א', בעל הפטנט, את ההסכם האמור [הסכם בלעדיות-ב.כ.] עם ג' [הסוכן בחו"ל- ב.כ.], לפני שב' [הסוכן הבלעדי בישראל-ב.כ.] נרשם כבעל הרישיון הייחודי בישראל, אין הדבר משפיע על זכויותיו של ב'. אם חפץ ג' להבטיח את זכויותיו הנובעות מהסכם שחתם עם בעל הפטנט, היה עליו להביא מיד את ההסכם האמור לרישום בישראל". בהמשך אומר סגן הנשיא כי "אילו היתה מתקבלת טענת הנתבעים, המבוססת על הלכת "הייבוא המקביל", היה הדבר מרוקן מתוכן את חוק הפטנטים ומונע אפשרות הענקת יתרון לבעל הפטנט".

בפס"ד  אגמי קבעה השופטת א' קובו: "...דיני הפטנטים הם טריטוריאליים... מי שרשום כבעל הפטנט...הוא בלבד בעל הזכויות לשימוש בפטנט בישראל ואין כל משמעות למי רשאי לנצל את הפטנט בחו"ל".

סגן נשיא בימ"ש המחוזי בחיפה, כב' השופט גדעון גינת מביא בהסכמה, את דברי השופט ד"ר עמירם בנימיני הגורס כי בעל פטנט בישראל אינו יכול למנוע ייבוא מוצרים מוגני פטנט, אשר נרכשו כדין בחו"ל. כל הרחבה של זכויות המוקנות מכוח פטנט רשום, באה על חשבון הציבור והתחרות החופשית.

כאמור, בימ"ש העליון רואה בעין אחרת את מצב הדברים. אמנם מסכים השופט י' אנגלרד, שנתן את פסק הדין בעניין בריסטול, ואשר עסק בייבוא מקביל של תרופות לאחר התקנת תקנות חדשות בתקנות הרוקחים, עם הקביעה כי דיני הפטנט בישראל הם טריטוריאליים, אולם אין הוא מסיק מכך כי גם דוקטרינת המיצוי אותה יש לאמץ הינה טריטוריאלית, כלומר מיצוי לאומי וקובע כי "אין בעיקרון הטריטוריאליות עצמו משום הכרעה". השופט אנגלרד אף קובע כי הוראות סעיף 85 לחוק הפטנטים אינן קובעות מסמרות באשר להחלת עקרון המיצוי הלאומי.

יש לציין כי השופט אנגלרד מעלה סיטואציה אבסורדית ולפיה אם תאומץ דוקטרינת המיצוי הבינלאומי יהא לסוכן הבלעדי, אשר קיבל לידיו את מלוא הזכויות בפטנט במדינה בה הוא מורשה לפעול ע"י בעל הפטנט, מעמד עדיף על פני בעל הפטנט המקורי, שכן זה העביר את זכויותיו לסוכן הבלעדי, ומשכך לפי דוקטרינת המיצוי הבינלאומי, אין לו עוד אפשרות למנוע ייבוא מקביל ומסחר בפטנט, ומנגד, הסוכן הבלעדי, הזוכה להגנת העיקרון הטריטוריאלי, יכול גם יכול למנוע ייבוא מקביל למדינה בה הוא פועל.

בסיכומו של דבר, לא מגיע בימ"ש העליון להכרעה באשר לסוגיית הייבוא המקביל במשפט הישראלי, אך טוען כי הגישה העכשווית של מערכת המשפט הישראלית נוטה לטובת עקרון המיצוי הבינלאומי, וזאת "בהתאם למגמות החדישות בעולם".