בוררות חובה,גישור חובה, 

18.10.2011

בוררות חובה – גישור חובה – הויכוח פתוח

 (בוררות וגישור – גישור עדיף)

אין ספק שהנושא הבוער ביותר כיום בעולם המשפט הישראלי הוא עומס התיקים המוטל על בתיהמ"ש בארץ, עומס שמאיים להביא לקריסת המערכת כולה.

נושא הדגל להתמודד עם מצב זה כיום הוא שר המשפטים מר יעקב נאמן, אשר הציג את משנתו בטקס פתיחת שנת המשפט תשע"ב, שהתקיים בלשכת עוה"ד בירושלים.

בוררות חובה – פנים לכאן ולכאן

 1.חילוקי דעות בקרב הצמרת המשפטית

כך תוארה עמדת שר המשפטים  במאמר שהתפרסם ב The Marker – מיום 24.9.11 תחת הכותרת:

"שנת המשפט נפתחה בעימות בין ראשי המערכת" וכך מוצגת הבעיה בפתח המאמר :(1(

" טקס פתיחת שנת המשפט תשע"ב, שהתקיים ביום רביעי בלשכת עורכי הדין בירושלים, התחיל אמנם בקוקטייל חגיגי ובחילופי ברכות - אבל עד מהרה נהפכו הצלילים הנעימים לטונים צורמים. לא היה נושא אחד מאלה המעסיקים את מערכת המשפט שעליו הגיעו ראשי המערכת להסכמה.

נשיאת בית המשפט העליון דורית ביניש תקפה את הצעת החוק של שר המשפטים יעקב נאמן לקיום בוררות חובה - וגם את ראש הלשכה הנכנס, עו"ד דורון ברזילי, על ניסיונותיו להחזיר את משוב השופטים. עבור ביניש היה זה נאום פתיחת שנת המשפט האחרון, שכן כהונתה מסתיימת השנה. נאום פתיחת השנה שלה היה אחד הנאומים הלוחמניים ביותר שהשמיעה.

נאמן, מצדו, תקף את הלשכה על התנהלותה הפנימית המביישת, וספג התקפה מצדו של ח"כ דוד רותם, ראש ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, על רקע חוק הבוררות, צפור נפשו.

בוררות חובה - ביניש ורותם נגד נאמן

אחת מתוכניות הדגל שמקדם נאמן מאז נכנס לתפקידו כשר המשפטים היא הצעת החוק לבוררות חובה, המסמיכה נשיא או סגן נשיא בבית משפט השלום להעביר להכרעה על ידי בורר כל תביעה אזרחית המתנהלת בבית המשפט (שסכומה עד 2.5 מיליון שקל), בלי לקבל את הסכמת הצדדים.

"500 אלף תיקים תקועים בבתי המשפט ומי שסובל מזה אלו המסכנים שהחברות הגדולות מנסות לשבור באמצעות דיונים שלא מסתיימים", אמר נאמן בנאומו בטקס. לדבריו, אחד משני הפתרונות העיקריים לבעיה זו (השני הוא שמיעת תיקים ברציפות) הוא הוראת השעה של בוררות חובה - "על מנת לשחרר את בתי המשפט ממלאי התיקים התקוע".

תזכיר החוק של נאמן שפורסם במארס עורר ביקורת קשה בקרב עורכי דין ומשפטנים, שטענו כי מדובר בהפרטה של שירותים משפטיים שבהם חייבת המדינה. כך, שופטת ביהמ"ש העליון בדימוס, דליה דורנר, אמרה בעקבות פרסום התזכיר: "הצעת החוק הזו היא ניסיון ממשלתי לרכוש שירותי שיפוט בזול", וקראה להצעה "אסון".

בעקבות הביקורת הכניס נאמן שינויים בחוק ואף הציע לצמצם את תקופת תחולתו לחמש שנים. הוא סבר שבכך יקבל את תמיכת הנהלת בתי המשפט ותיסלל דרכו של החוק לקריאות שנייה ושלישית. ואולם בטקס התברר לו כי צפויים עוד מכשולים רבים בדרך להעברת החוק, וכי הוא אינו זוכה לגיבוי מבכירי המערכת שבראשה הוא עומד.

ביניש אמנם הבהירה בדבריה כי מאבקה אינו בעל אופי אישי בנאמן: "אין לי ספק כי הצעת החוק מבוססת על כוונה טובה של סיוע למערכת השיפוט". אבל זה לא מנע ממנה לצאת להתקפה: "בעיניי, הצעה זו בעייתית ומעוררת קשיים עקרוניים שאיני רואה לפרטם כאן ועכשיו. החשש העיקרי הוא כי הלכה למעשה מאפשרת הצעת החוק הפרטה של שירותי משפט בישראל.קשה להתעלם מהחשש כי הצעת החוק עלולה לפגוע בזכות הגישה לערכאות ויש בה כדי לכרסם בתפקידיה הבסיסיים ביותר של הרשות השופטת".

גם ח"כ רותם (ישראל ביתנו), ראש ועדת חוקה חוק ומשפט שנאם בטקס, לא טמן ידו בצלחת: "אי אפשר בשם העומס על בתי המשפט לפרק כליל את המערכת. אם יש כסף לשלם לבוררים, צריך להפנות אותו לתקני שיפוט ולא להוציא את הדיונים מחוץ למערכת הקיימת". בשלב זה איבד כבר נאמן את שלוותו וקטע את דבריו של רותם.

בדיון שהתקיים למחרת בוועדת החוקה בהצעת החוק, לקראת קריאות שנייה ושלישית, הזדמן לנאמן להגיב על הביקורת: "כל הדיבור על הפרטת מערכת המשפט אינו שווה פרוטה. אין פה כל הפרטה, יש כאן אי ידיעת החוק". לדברי נאמן, הצעת החוק תבוא לעזרתם של האזרחים הבאים מהשכבות החלשות ותביא לבניית אמון מחדש במערכת המשפט".

2. חילוקי דעות בקרב עורכי הדין

הדים לויכוח מצאנו גם בגיליון 12 (יולי 2011) של "עורך הדין" כתב 'העת' של לשכת עורכי הדין בישראל. לא ניכנס כאן לכלל  הטענות לכאן ולכאן ונסתפק באזכור כותרות המשנה שמתמצתות את עמדת הכותבים ומהן ניתן ללמוד על רוח הדברים במאמרים עצמם.(2)

כותרת המשנה למאמרו של עו"ד בעז בן צור תחת הכותרת "חובה לזנוח את הרעיון"  נאמר:

"הצעת החוק לבוררות חובה מעוררת בעיות חוקתיות מהותיות. היא נוטלת את הזכות שיש לכל אדם בישראל שעניינו יידון בבית משפט בהליך שיפוטי תקין. מדובר בפגיעה קשה שאינה מדתית ואינה סבירה. יישום ההצעה יכרסם במוסד הבוררות, ויפגע גם באמון הציבור בבתי המשפט"

לעומתה כותרת המשנה למאמרו של עו"ד מוטי גלוסקה תחת הכותרת "הצעה שלא ניתן לסרב לה" נאמר:

"גם אם השימוש בהליך הבוררות יחל בדרך של כפייה, יש לראות בכך צעד חיובי. המהלך יביא עימו שינוי בתפיסה, יעלה את יוקרתו של הליך הבוררות ויביא להגברת השימוש בו. אם לא ננהג כך, תמשיך מערכת המשפט להידרדר נוכח העומס המוטל עליה. בוררות חובה? אין ברירה אחרת"

מאמר נוסף בנושא הוא של עו"ד איל רוזובסקי תחת הכותר "חשבון עקום" מובאת כותרת המשנה לאמור: "יוזמות שונות שננקטו והועלו בשנים האחרונות מבקשות להיאבק בעומס בבתי המשפט על ידי אימוץ הסדרים שבאים על חשבון המתדיינים. הסדרים אלה נאבקים בעומס באמצעות פגיעה בצרכני המערכת . מדובר בתופעה לא רצויה ואף מזיקה. מה הועילו חכמים בתקנתם, אם במאבק שנועד להיטיב את מצב המתדיינים נאמץ הסדרים שיפגעו בהם?".

3. שתי הערות

א). בהערת אגב ברצוני להעיר שבוררות חובה איננה כלל ועיקר נטע זר במערכת המשפט בישראל וקיימים מספר לא מבוטל של חוקים הקובעים בוררות חובה בעניינים שונים והשמים לא נפלו, כפי שמתריעים חלק מהכותבים לעיל. אני ער לכך שיש שוני בין הטלת בוררות חובה –רק במגזרים מסויימים – לבין שהבוררות נאכפת על כלל האזרחים (אם כי יש לזכור שמדובר רק על תחום מסויים של תביעות). מכל מקום, עובדה היא שכבר כיום קיימים חוקים האוכפים בוררות, והמערכת המשפטית  מכילה היטב את החוקים הללו,  מבלי שתוכתם בגללם באפן כלשהו. כאלה הם, לדוגמא: חוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז - 1957 , חוק הספורט, תשמ"ח-1988,  חוק יישוב סכסוכי עבודה התשי"ז-1957, פקודת האגודות השיתופיות, ,1933  חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965,  ובודאי לא מניתי את כולם.

אציין רק שרבות מחוקות העבודה בארצות המערב אימצו בוררות חובה בסכסוכים בין עובדים ו/או ארגוני עובדים לבין המעסיקים.

ב). לפני שאנו צוללים לעומקו של הנושא שבכותרת, אני חש שאני חב לקוראים המלצה שלא להתעלם ממאמרו החשוב של עו"ד מיכאל בו-יאיר, באותו גיליון של "עורך הדין", (עמ' 34) שבו הוא מביא סקירה רחבה של הגישור והבוררות, בארץ ומחוצה לה ומתעכב על גישתה של האקזקוטיבה במדינה  לגישור ולבוררות ובמדיניות המוכתבת על ידה לזרועות השונות כלפי מוסדות אלה. (3)

4. גישור חובה – פנים לכאן ולכאן

את הנושא של גישור חובה אפתח בראיון שנערך עם כב' נשיאת ביהמ"ש המחוזי מרכז, הילה גרסטל, ושהובא בגיליון הנ"ל של "עורך הדין" וכך היא אומרת בנושא בו עסקינן:

"יש לך העדפה בין פיתרון בדרך של הסכמה לבין הכרעה?

אני חושבת שיש תיקים שמתאימה להם יותר הכרעה ויש תיקים שמתאים להם פיתרון מוסכם. זה תלוי איזה תיק, מי הצדדים, מה הסכסוך, מי עורכי הדין.

את מאמינה בגישור חובה?

אני חושבת שגישור צריך להיות משהו וולונטרי שמצריך הסכמה. אנשים צריכים הכנה נפשית מסוימת לקראתו. אני חושבת שכשהופכים את זה לחובה,, זה מחטיא את המטרה. תרתי דסתרי.  לא בכל תיק אציע גישור.  לא בכל נקודת זמן אציע גישור. יש תיקים שאפשר להציע את הגישור בשלב הראשון, מיד בישיבה הראשונה, ויש תיקים שצריך לעבור איתם איזשהו תהליך.  אני חושבת שברגע שאתה הופך את זה לסוג של פס ייצור, שכולם מקבלים את אותה התנהלות ולא מתאימים את הפיתרון למידות של המקרה, אנחנו מפספסים.

מה בנוגע לגישור בתוך מערכת המשפט?

אני לא פוסלת את זה, ממש לא, אני אפילו מאוד בעד. אבל צריך לעשות את זה בצורה נכונה".

התנגדות להחלת גישור חובה השמיע עו"ד יעקב פרידגוט במאמרו בעיתון גלובס עוד מיום 1.3.2001 הנושא את הכותרת:  "בוררות חובה, לא גישור חובה" (4)

"הנשיא, אהרן ברק, כך פורסם באחרונה, מעוניין להפעיל גישור חובה. השיקול העיקרי להפעלת גישור-חובה הוא הרצון להקל על העומס הכבד המוטל כיום על מערכת בתי המשפט. עומס כבד מנשוא זה, פוגם באיכות השפיטה וגורם לעינויי-דין למתדיינים.

הניסיון עד כה עם הליך הגישור מרצון איננו חיובי במיוחד. מרבית ההפניות לגישור שנעשו ע"י מערכת בתי המשפט לא נתקבלו ומרבית המקרים שבפועל הועברו לגישור הסתיימו בלא-כלום ולפיכך העניין הוחזר בסופו של דבר להכרעת בתי המשפט. פירוש הדבר שבמרבית המקרים לא רק שהגישור לא הועיל אלא ההיפך הוא הנכון. כיוון שלמגשר אין סמכות הכרעה, לפיכך בכל אותם מקרים (שהם, כאמור, הרוב) שניסיונו של המגשר, לפשר בין הצדדים לא צלח, עינוי הדין של המתדיינים אך גבר (שכן, חל עיכוב נוסף בהליך השיפוטי) וגם הוצאותיהם גדלו, שהרי המפשר אינו מתנדב העובד בחינם וגם עורכי הדין המייצגים את הצדדים בהליך הגישור אינם מסתפקים, כידוע, בשכר-מצווה. הנה כי כן, נמצאנו למדים שבמרבית המקרים הוספנו על עינוי-הדין "הרגיל" וההוצאות הכרוכות בהליך השיפוטי גם עינוי דין והוצאות "מיוחדות" הכרוכים בהליך הגישור שלא צלח".

5. סקירה קצרה ובקווים כלליים של המצב במספר מדינות

חשוב, לדעתי, להצביע על גישות והשקפות - שונות במידה רבה לאלה המושמעות בארצנו  - שאומצו בשיטות משפט בארצות המערב, שאליהן אנו נוהגים להשוות ולהשתוות.  כפי שעוד ניווכח להלן, רוב מדינות העולם המערבי אימצו את גישור החובה או גרסה כלשהי שלו בכל הנוגע לסכסוכים בתחום המשפחה.  

בריטניה

בבלוג שהתפרסם ב- 30.3.2011 שכותרתו "קו קלארק (שר המשפטים בממשלת בריטניה) מכריז על תוכניתו לגישור חובה בתביעות קטנות". (5)

במסגרת תוכניתו ליעל את מערכת המשפט בבריטניה ולאחר 15 שנות קיפאון, ליישם מערכת משפט אזרחי שהינה יותר שוויונית, נגישה וצודקת, השר מתכוון ליזום חקיקה שתעודד תובעים לכך שכל תביעות שבין £5,000  ל- 15,000£ תתברר בדרך של גישור.

 השר באופן אישי טרח לאחרונה להכשיר עצמו כמגשר מוסמך.   כעורך דין פעיל, הוא חזה בכל הרעות החולות של מערכת המשפט הבריטי (שאותן הוא חוזר ומונה, והרי זה פלא הן דומות להפליא לאילו שעולות ונמנות בארצנו מעל כל במה ובכל כינוס שעניינו בכך), שעה שבאמצעות ADR וגישור בכלל זה - סכסוכים יכולים להיפתר בתוך ימים או שבועות לכל היותר. שר המשפטים הבריטי הנוכחי (לצערי, בשונה לחלוטין משר המשפטים הנוכחי בישראל) מעיד על עצמו שהוא תומך נלהב בגישור וביתרונותיו הרבים.

 לדעת שר המשפטים הבריטי הגישור הוא כלי חשוב והדרך הטובה ביותר היא לעודד את בני האדם לנקוט בו. לא לכפות אותו עליהם אלא לחנכם לדבר באופן שהקהל יפנים את יתרונותיו של ההליך, זמן וכסף בעיקר.

הדרך שהשר מציע לאמץ היא להעביר חקיקה ששום תביעה כספית בתחומים הנ"ל לא תוכל אף להיות מוגשת לביהמ"ש מבלי שיצורף לה תצהיר של מגשר מוסמך, האומר שהצדדים ניסו את הליך הגישור או שהעניין איננו מתאים להליך גישור.

 בתחום דיני המשפחה נזכיר ששר המשפטים הבריטי הקודם Justice Minister Jonathan Djanogly, העביר חקיקה לפיה החל מ אפריל 2011  תביעות גירושין יופנו תחילה לגישור לפני שיוכלו להיות מוגשות לביהמ"ש לענייני משפחה. עניינים של אלימות במשפחה והגנה על ילדים ימשיכו להיות בסמכות המיידית של בימ"ש זה.

ארצות הברית

מובן שלא ניתן לדבר על ארצות הברית, כפי שאנו עודים לגבי כל מדינה באירופה, שכן עניין לנו עם 50 מדינות, שלכל אחת מהן מערכת חוקים משלה.

לפני מאמר של Jeffry S. Abrams שעל תוכנו מעידה כותרתו:

(6) "COMPULSORY MEDIATION: THE TEXAS EXPERIENCE"

 מחבר המאמר הינו עו"ד ומגשר ביוסטון טקסס, שמאחוריו 17 שנות ניסיון כעו"ד בתחום המשפט המסחרי ויש לו ניסיון של יותר מ- 2,000 גישורים כמעט בכל עניין שניתן להעלות על הדעת. הוא שימש כנשיא לשכת עוה"ד והמגשרים ביוסטון ונושא בתארים נוספים.

על מנת להבהיר כיצד פועלת שיטת ההפניה לגישור ע"י ביהמ"ש במדינתו, הוא מתייחס למצב ביוסטון עירו מתוך ידיעה שבערים אחרות שם הדברים מתנהלים באותו האופן ובערים אחרות באופן אך מעט שונה.

 חוק ה ADR של טקסס אינו קובע פרוצדורה ספציפית.  כאשר ביהמ"ש מורה על קיומו של הליך גישור, הדבר יכול להעשות בכל דרך שכל ביהמ"ש מוצא לנכון, כל עוד שהתנאים הנקבעים לקיום הגישור הינם בתחום הסמכות של ביהמ"ש לקבוע אותם.

עם הזמן התפתחו מספר נוהגים. בתחילה נהגו בתיהמ"ש למנות את המגשר, אולם עם הזמן וצבירת הניסיון התברר שלצדדים נוח יותר עם ההליך כאשר הם אלה שבוחרים את המגשר. ביהמ"ש כיום ימנה מגשר רק במקרים בהם הצדדים לא הסכימו על המגשר בעניינם.

ברגיל, צו ביהמ"ש לקיום הגישור יכלול את מסגרת הזמן לתחילתו של ההליך וכמו כן הצו מסמיך את המגשר להבטיח את קיום הליך הגישור בתוך פרק זמן  קצוב, ומורה לצדדים להיות נוכחים לאורך כל עת ההליך. אם מגושר כלשהו הינו תאגיד, הרי שנציגו חייב להיות בעל הסמכות לקיים מו"מ ולהגיע לידי הסכם. הוראת הגישור תכלול גם סעיף סודיות והוראות בדבר חסיון ההליך, לפיו שום דבר מהמגעים בזמן הדיונים לא יהיו קבילים בביהמ"ש, אם הסכסוך יגיע להיות מוכרע שם. הוראת הגישור תימסר לכל הצדדים המעורבים ובאי כוחם בין ביוזמת ביהמ"ש ובין ביוזמת אחד הצדדים.

 כיום הליך הגישור כה התמסד, שרבים מבעלי הדין כלל לא ינסו לפנות לביהמ"ש לפני שקיימו הליך של גישור. במקרים אחרים מיד עם הגשת כתבי הטענות יוצאת הוראת גישור בתיק מטעם ביהמ"ש שכוללת גם מועד סופי לסיום ההליך. בהתאם גם נקבעים מועדים לקיומם של הליכים שונים במשפט, במקרה של כשלון הגישור, ובאותה עת נקבע  גם התאריך לקיום המשפט. במקרים אלה צו ביהמ"ש יכלול מועד, לקבלת הסכמת הצדדים לגישור, לפני שיוצא צו ביהמ"ש המחייבם לעשות כן.

 המחבר עוד מעמיק בנושא במאמרו, אבל  למטרות הנושא שלנו כאן, אסתפק בתאור הגולמי של המצב החוקי בטקסס, מבלי לחדד את השאלות שתאור זה מעורר.

 לפני נמצאות גם הפניות להחלת גישור חובה גם בפלורידה(7)  צפון קרוליינה (8)  ומדינות נוספות רבות נוספות (9)

 קנדה – (אונטריו,קוויבק,אלברטה וקולומביה הבריטית )

באחד בינואר 2010 נכנסה לתוקפה תקנה 24.1 בסדר הדין האזרחי  של הפרובינציה הקנדית אונטריו,  המחיל בה גישור חובה. תפיסת העולם שביסוד החקיקה היתה שמשאבי הזמן והכסף המושקעים בתביעה אזרחית כלשהי חייבים להיות בפרופורציה להיקף הסכומים הכרוכים בנשוא הסכסוך ובחשיבות הנושאים הנידונים. (10)

בכפוף למספר יוצאים מן הכלל שהחוק מונה אותם, החל מן המועד הנ"ל, כל התביעות שהוגשו קודם לכניסת החוק לתוקף יהיו חייבות להתנהל בהליך גישור שיחל בתוך 90 או 180 יום (בחלוקה גיאוגרפית כלשהי) מיום הגשת כתב ההגנה. ישנה אפשרות להארכת המועד, בכפוף להסכמת הצדדים, תוך ציון מועד תחילת הגישור ובתאום עם מתאם הגישור מטעם ביהמ"ש.

 הצדדים נדרשים להשלים את הליך הגישור, לפני שניתן יהיה לקבוע את התיק לדיון בביהמ"ש. בתוך זמן קצוב הצדדים חייבים להגיש למתאם הגישור מסמך בו יפורט שם המגשר שנבחר והתאריך שנקבע לישיבת הגישור הראשונה, או הודעה מטעם המגשר שהצדדים פעלו כנדרש. באין מסמך או הודעה כזו ימנה המתאם מגשר מרשימת מגשרים, אלא אם כן בימ"ש הורה אחרת. אם כל אלה לא התמלאו – התיק לא ייקבע לדיון.

 המגשר חייב להתחיל בהליך הגישור בתוך 90 יום. במקרה בו צד כלשהו לגישור הינו מבוטח, הוא לא חייב להיות נוכח בהליך הגישור, אולם נציג מטעם המבטח חייב להיות צד להליך. בכדי שהתיק ייקבע לדיון בביהמ"ש חייבת לבוא הודעה מטעם המגשר, שהליך הגישור הסתיים.

 גם כאן הדברים מובאים כתאור גולמי של המצב המשפטי באונטריו ופרובינציות נוספות בקנדה מבלי להכנס לדקויות ולהוראות הנוספות הנלוות הקיימות לפי החוק שם.

 אוסטרליה

השופטים בבתיהמ"ש הפדרליים באוסטרליה מעורבים באופן פעיל בבחירת מסלול ההתדיינות המהיר והיעיל ביותר  באשר לכל תיק שמובא בפניהם.במטרה להביא לפתרון היעיל והצודק ביותר בכל מקרה, והצדדים נדרשים לשתף פעולה להשגת המטרה הזו.

כבר בשלבים הראשונים של הדיון השופט ישקול מסלול אלטרנטיבי לפתרון הסכסוך שלפניו וגישור בכלל זה. במקרים בהם השופט מגיע למסקנה שהליך גישור הינו האופן היעיל והמהיר והנכון ביותר לישוב הסכסוך הוא יורה לצדדים לקיים ביניהם הליך גישור ואפילו בניגוד לרצונם (11) גישור חובה חייב להתקיים גם בתחום הזכיינות (12)

המגשר יוציא הודעה בדבר שיתוף הפעולה או העדרו של שיתוף פעולה וקיומו של מאמץ אמיתי מצד הצדדים לפתור את הסכסוך. צדדים שלא עשו מאמץ אמיתי שכזה עשויים להיות מופנים ע"י ביהמ"ש חזרה להליך של גישור, או יוצא צו המחייב את הצד הסרבן לשאת בהוצאות המשפטיות גם של הצד האחר. (13)

אשר לסכסוכים במשפחה התפיסה באוסטרליה היא שאלה אינם מתאימים להתדיינויות בביהמ"ש ולפיכך בחוק מ-1.7.2007 שונה החוק, בין היתר, בכדי להביא לתוצאות עדיפות מבחינתם של ילדים שבהכרח מעורבים בסכסוך המשפטי, ובהתבסס על ההבנה שעניינים אלה מקום לא יכירנו בביהמ"ש, באופן שכל סכסוכי המשפחה יובאו בפני מגשרי משפחה (Registered Family Dispute Resolution Practitioners) להכריע בכל העניינים, בטרם אלה יובאו בפני ביהמ"ש (14).

אירופה

מדינות אירופה מגלות רתיעה מהחלת גישור חובה בעיקר בשל החשש מחסימת דרכם של אזרחיהן לביהמ"ש, שזו אצלם –כמו בכל המדינות הנאורות – זכות מקודשת. (15)

דבר אחד הוא לעודד צדדים להסכים לגישור, ואפילו להמריצם לכך באופן נמרץ ביותר, אולם דבר אחר לחלוטין הוא להורות להם לעשות כן. להכריח צדדים לסכסוך לגישור שהם אינם חפצים בו, יהיה בכך לחסום את דרכם לביהמ"ש.

זכות יסוד היא שלכל אזרח תהיה הגישה למערכת המשפט בכדי להביא את ריבו בפניה. דבר זה הינו מאושיות שלטון החוק ועקרונות הדמוקרטיה.

משהוצגה באירלנד התוכנית לגישור חובה, הטענה העיקרית נגדה היתה שהיא סותרת את סעיף 6 של האמנה האירופית של זכויות האדם:

“In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law.”

  איטליה

המידע העדכני שיש בידנו הוא שהחל מ 20 מרץ 2011 נכנס באיטליה לתוקפו חוק המחייב צדדים לסכסוך להכנס להליך גישור.

חיוב זה הוא מוחלט בכל הנוגע לנושאים של ביטוח, בנקאות וחוזים פיסקליים. הגישור חייב להתקיים בפני מגשרים מורשים מרשימה. אם הליך הגישור היה מוצלח והצדדים הגיעו להסדר גישור, ההסדר יובא בפני ביהמ"ש ויקבל תוקף של פס"ד. בכל מקרה בו הליך הגישור נכשל, הרי בתנאים מסוימים, יוטלו על הצדדים הוצאות במסגרת ההליך שיימשך בביהמ"ש.

בסוגים מסוימים של סכסוכים – סכסוכי משפחה וסכסוכים בין מדינתיים – קיומו של הליך הגישור מחויב לפני כל פניה לביהמ"ש. תובע שלא ינקוט תחילה  תהיה תביעתו חסומה מכוח טענת ההגנה או קביעת השופט. (16)

לסיכום סקירת המצב באירופה ניתן לומר שבעוד רוב מדינות אירופה עדיין מתלבטות בשאלות של גישור חובה כן או לא, הרי בשאלות אלה הוכרעו בתחום של סכסוכים במשפחה וכן סכסוכים ביחסי עבודה. אשר לתחום משפט העבודה מעניין להזכיר את ה- The 1976 Co-Determination Act, השבדי שמחייב שסכסוכי עבודה שם  יתבררו קודם כל במסגרת הליך גישור. החל משנת 1997 הפך הגישור בסכסוכי עבודה בשבדיה לגישור שבחובה.  (17)

 את הסקירה הזו ברצוני לסיים בדברים בטיעון שהובא בעניין גישור חובה באוסטרליה דווקא:

 "זוכרים את הימים בהם לא היתה קיימת החובה לחגור ברכב חגורות בטיחות? כולנו נהגנו במכוניותינו, לחלוטין לא מודעים לעובדה שחיינו עשויים להינצל במקרה של תאונת דרכים לו היו קיימות ברכבנו חגורות בטיחות.

היה צורך בחקיקה שחייבה את ציבור הנהגים לחגור חגורות בטיחות ברכב או לשאת בקנס כספי כבד על מנת ליצור שינוי בהרגלי הנהיגה שלנו.

כיום אין כמעט נהג שנכנס לרכבו ואיננו חוגר באופן אוטומטי וכמובן מאיליו את חגורת הבטיחות. כיום אנו רואים בנהג שאיננו חוגר כך, כנוטל על עצמו סיכון גבוה ביותר ונוהג ברשלנות רבתי. תפיסת הזהירות שלנו בכל הנוגע לחגורות הבטיחות ברכב וההבנה של ציבור הנהגים שחגורות הבטיחות הצילו אלפי נהגים ונוסעים ברכב מפציעות חמורות ביותר וממוות שונתה לחלוטין וזאת גם מכח האכיפה שלוותה לכך מכוח החוק.

הוא הדים ביחס לגישור החובה. האכיפה החוקית לכך תציל את ציבור המתדיינים מלהתקל ראש בראש עם מערכת המשפט".

 ומכאן עובר הכותב לתאר את התלאות המוכרות שהינן מנת חלקו של מי שמחפש פתרון לסכסוך שהוא נתון בו במסגרת מערכת בתיהמ"ש, לעומת היתרונות המוכרים בהזקקות להליך גישור.

 6. גישור עדיף על בוררות

 על משקל משפט המפתח של הנשיא אהרון ברק ברק בטקס חתימתה של אמנת הגישור בעסקים בבית הנשיא ביום 14.3.02 "גישור עדיף על שיפוט", אני מעמיד כאן הנחה משלימה: גישור עדיף על בוררות.

 נתאר לעצמנו מצב, שבו המחוקק משכיל להתקדם בשאלה הבוערת שעל הפרק (בדבר בוררות חובה כן או לא), אותה כברת דרך כפי שעשה למצער ביחס לגישור, ויקבע הליך מהו"ת  (מידע, היכרות ותאום) ביחס להליך הבוררות.

כאשר עלי, כמגשר, להציג את הליך הגישור בפני צד לסכסוך ולשכנע אותו לעלות על מסלול זה, המסר המרכזי שאני שולח לו הוא, שכמגשר אינני מכריע או פוסק  בסכסוך, אלא רק עוזר, מקל, מסייע ומאפשר (facilitator) אובייקטיבי לשני הצדדים בסכסוך במטרה למצוא דרך משותפת להסדר שיפתור את הסכסוך שביניהם.

המסר הבא יצביע על המעורבות שתהיה לשני הצדדים בהליך ובמציאת הפתרון לסכסוך. פתרון שיהיה מותאם לשני הצדדים, באופן ששניהם יצאו נשכרים ממנו ואף יוכלו להמשיך ולתפקד יחד כהורים או כאנשי עבודה או מסחר, אם יבחרו לעשות כן.

המסר השלישי יתייחס, מן הסתם לנטרול הסיכון בניהול הליך משפטי.

אני מצביע על כך שכתוצאה מהאמור לעיל, המדובר הוא בפתרון ששני הצדדים מחויבים לו ומכאן חוסנו

שהרי לאיש מהצדדים להסדר הגישור לא יהיה עניין לתקוף אותו.

ולבסוף אני מזכיר גם את החרות מכוח החוק שעומדת לכל צד לסכסוך לנטוש בכל עת את ההליך ולפנות לביהמ"ש ואף התור לשמיעת התביעה יישמר.

ועתה, בהיותי "בורר מהו"ת" שעומד מול אותה המשימה לשכנע את צד לסכסוך למנותי כבורר בסכסוך שהוא נתון בו, אילו מסרים עלי להעביר לו?

המסר המרכזי הוא שכבורר אפעל בנאמנות (סע' 30 לחוק הבוררות) ביושר, בהגינות ובלא משוא פנים. וכמו כן כבורר אפעל בדרך הנראית לי מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ואפסוק לפי מיטב שפיטתו על פי החומר שבפני (סע' יד' לתוספת הראשונה לחוק הנ"ל).

 המסר השני יהיה של יעילות וחסכון בזמן ובעלויות, מסר של גמישות ההליך, שהרי בידי הצדדים יהיה לקבוע כל דבר לגביו, אם זה קביעת סדרי הדין ודיני הבאת הראיות, הכפיפות או העדרה לדין המהותי, מישכו של ההליך וכל דבר אחר הכרוך בו (דברים שתקפים ללא ספק גם בכל הנוגע להליך הגישור).

אבל בשורה האחרונה צריך יהיה אותו צד להבין שהבורר הוא לבדו יכריע בסכסוך, על כל הסיכונים הכרוכים בכך. עליו להבין שהתוצאה עלולה להיות לגמרי למורת רוחו ולא תהיה לו שום השפעה בעיצוב הפתרון לסכסוך, בדיוק כפי שהדבר בהכרעתו של השופט בביהמ"ש. אלא שלא כמו בביהמ"ש  לא יעמוד לו (אם כך החליטו הצדדים לבוררות) הדין המהותי, דיני הראיות וסדרי הדין שבאים להבטיח את הזכויות של כל אחד מהצדדים.

גם לא תעמוד לו זכות הערעור הקיימת מכוח החוק על פסק דין השופט, אלא ערעור במסגרות הקמוצות של חוק הבוררת, אם הצדדים השכילו להסכים עליהן מראש בהסכם הבוררות.

אשר על כן הוא אשר אמרתי – בוררות וגישור גישור עדיף !

.

1. http://www.themarker.com/law/1.1476505)

2. http://www.israelbar.org.il/UpLoadFiles/orach-hadin_new_issue_12_updated.pdf

 3. )http://www.israelbar.org.il/UpLoadFiles/orach-hadin_new_issue_12_updated.pdf  )

 4.:http://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=473624

עוד בנושא גישור החובה בישראל

http://www.sulcha.co.il/content/ArticleMain.asp?maamar_id=59

http://www.haskama.co.il/mediation/document/obligation.pdf

http://www.sulcha.co.il/content/ArticleMain.asp?maamar_id=268

 5.  http://smather.com/2011/03/30/ken-clarke-announces-plans-for-compulsory-mediation-of-small-claims

 6. http://www.internationalmediator.com/TexasExperience.shtml#_ftn2

 7. http://www.crinfo.org/action/search-profile.jsp?key=14114&type=print

 8. http://www.crinfo.org/action/search-profile.jsp?key=14081&type=print

 9. http://www.crinfo.org/search/?link=%2Fsearch%2F&result_type=search&nid=5080&query=mandatory+mediation&db=crinfo_printresources&db=crinfo_webresources&db=crinfo_organizations&db=crinfo_events&x=23&y=3

 (עוד לגבי המצב במדינות שונות בארה"ב ראה:  http://www.giora-aloni.co.il/?p=32)

 10. http://www.agreeinc.com/ChangestoMandatoryMediation-2010.html

11. http://www.fedcourt.gov.au/litigants/mediation/mediation.html

 12. http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/816433

 13 http://www.familylawcourts.gov.au/wps/wcm/connect/FLC/Home/Publications/Family+Law+Courts+publications/Compulsory+Family+Dispute+Resolution

 14. http://www.huffingtonpost.com/2011/07/19/canadian-divorce-all-couples-informed-of-divorce-alternatives_n_903859.html

 15.

http://www.cpdseminars.ie/articles/mandatory-mediation-and-the-hallmark-of-democracy/

16. http://www.allenovery.com/AOWEB/Knowledge/Editorial.aspx?contentTypeID=1&itemID=61465

 17. http://www.eurofound.europa.eu/emire/SWEDEN/ANCHOR-OBLIGATORISKMEDLING-SE.htm