נישואי אל סלבדור 

בג"ץ 4916/04 נ.ז. ואח' נ' שר הפנים ואח'

בג"ץ 10660/05 סרגובי נ' שר הפנים ואח'- מיום 19.06.2011

בג"ץ פסק, כי פקיד הרישום ירשום נישואין שנערכו באל סלבדור באמצעות מיופי כוח.

תמצית העובדות

בג"ץ 4916/04

העתירה הראשונה נסובה סביב השאלה – האם יש להתערב בהחלטת הגורם המוסמך במינהל רישום האוכלוסין שלא להיענות לבקשה לרשום במרשם האוכלוסין את נישואיהם של העותרים, אזרחי ותושבי ישראל, לבני זוגם, אזרחים זרים השוהים בישראל, אשר נערכו באמצעות מיופי כח במדינת אל-סלבדור, בהעדרם של בני הזוג. בעקבות טקסי נישואין אלה, נרשמו העותרים ובני זוגם כנשואים על ידי הפקיד המוסמך באל-סלבדור.

הליך הנישואין של העותרים ובני זוגם באל-סלבדור נעשה באופן הבא: שני בני הזוג המעוניינים להינשא חתמו בישראל בפני עורך דין על יפוי כח נוטריוני, ערוך על פי דרישות החוק באל-סלבדור, והעבירו לעורך הדין בישראל את כל המסמכים הרלבנטיים, ובכללם תעודות לידה ותעודות המעידות על מעמדם האישי. עורך הדין בישראל העביר את כל המסמכים הנדרשים לאל-סלבדור, ובחר בעצמו, בלא מעורבות העותרים, שני מיופי כח, תושבי ואזרחי אל-סלבדור, שתפקיד כל אחד לייצג אחד מבני הזוג בטקס הנישואין (להלן: מיופי הכח). על מיופי הכח הוטל להתייצב בפני הגורם המוסמך לערוך טקס נישואין באל-סלבדור – הוא מזכיר העיריה, או נוטריון מקומי.

מיופי הכח ייצגו את בני הזוג בטקסי נישואין שנערכו בעיר דלגדו שבאל-סלבדור. הם הצהירו בשם בני הזוג כי הם מעוניינים להינשא זה לזו ומבקשים לשנות את שם משפחתם, והתחייבו בשם בני הזוג להסדר הרכושי הכרוך בנישואין, ולכל ההתחייבויות הנובעות ממעמד הנישואין. בעת קיום טקסי הנישואין באמצעות מיופי כח, שהו בני הזוג בישראל. מיופי הכח לא פגשו מעולם את בני הזוג, ואף לא קיימו עימם קשר של שיחה, ולא הכירו את זהותם, למעט ידיעת שמם ופרטי הזיהוי הבסיסיים שלהם, כפי שאלה הועברו לידיהם בידי עורך הדין הישראלי.

בתום כל אחד מן הטקסים, ניסח עורך הטקס פרוטוקול "קדם נישואין". נוסח הפרוטוקול שונה בין טקס שנערך על ידי מזכיר העיריה, לבין טקס שנערך על ידי נוטריון, אף שהטקס, במהותו, דומה בשני המקרים. פרוטוקול "קדם הנישואין" נועד לאשר את קיומו של הטקס, ולשקף את ההצהרות שנתנו מיופי הכח, בשם בני הזוג, בפני עורך הטקס.

מהפרוטוקולים שהועברו לעיון בית המשפט באשר לנישואי העותרים עולה, כי בחלק מן הפרוטוקולים שנערכו על ידי מזכיר עיריית דלגדו, מצוין כי הצדדים עצמם, ולא מיופי הכח, הם שנכחו בטקס, וכי בני הזוג עצמם שמעו את כל ההצהרות של עורך הטקס, והביעו בעצמם הסכמה להתחייב בכל התחייבויות הנישואין, אף שאין חולק שלא כך היה הדבר בפועל. שני מיופי הכח נזכרים בפרוטוקולים אלה כ"עדים" ולא כמיופי כח, ואין כל אזכור בפרוטוקול להיעדרם של בני הזוג עצמם מטקס הנישואין, או לכך שהטקס התקיים באמצעות מיופי כח. לעומת זאת, בפרוטוקולים אחרים שנערכו על ידי מזכיר העיריה, וכן בפרוטוקולים שנערכו על ידי הנוטריון, מצוין במפורש כי הטקס נערך על ידי מיופי כח, וכי בני הזוג הנישאים לא נכחו במקום הטקס.

לאחר הטקס, פרוטוקול "קדם הנישואין" הועבר לאחראי על מרשם המשפחה בעיר דלגדו. מנהל מרשם המשפחה העניק לכל אחד מהזוגות תעודת נישואין מטעם אל-סלבדור, המעידה על עריכת נישואיהם באל-סלבדור, ובה צוין כי בני הזוג "נישאו בנישואים אזרחיים בפני כב' ראש העיר...". עם הגיע תעודות הנישואין לישראל, הן תורגמו בתרגום נוטריוני מספרדית לאנגלית. העותרים הגישו בקשות לפקיד הרישום לרשום את נישואיהם, וצרפו את תעודות הנישואין כראייה לעריכת טקס הנישואין באל-סלבדור.

מינהל רישום האוכלוסין בישראל בתשובתו לעותרים ציין, כי על פי חוות דעת משפטית שניתנה לו, תעודות הנישואין שהוצגו לפקיד הרישום אודות הליך הנישואין באל-סלבדור אינן קבילות; תעודות הנישואין צריכות להיעשות על ידי נוטריון ציבורי ועל פי פרוטוקול נוטריון, ועל העותרים להמציא "פרוטוקול נוטריון". לפיכך, הבקשות לרישום נישואיהם של העותרים נדחו.

על רקע הודעת סירוב זו מטעם מינהל רישום האוכלוסין, הוגשה העתירה.

המשיבים העלו גם ספקות בענין עצם קיום הסמכות על פי החוק באל-סלבדור לערוך שם נישואין באמצעות שני מיופי כח, בהעדרם של שני בני הזוג, כאשר שני בני הזוג אינם נתיני אותה ארץ, ואין להם כל זיקה אליה, וכאשר שני העדים, הנדרשים להיות נוכחים, אינם מכירים כלל את בני הזוג, ומעידים לשקר בדבר הכרתם אותם. בשל כל אלה, סירבו המשיבים להכיר בתעודות הנישואין שהציגו העותרים, ומיאנו לרשום את נישואיהם במרשם האוכלוסין בישראל.

בג"ץ 10660/05 

עתירת סרגובי הוגשה בנובמבר 2005, כשנה וחצי לאחר הגשת עתירת נ.ז דלעיל, וסמוך לקבלת תגובת המשיבים הנזכרת לעיל, לפיה קיים חשש מהותי ביחס לתקינות טקסי הנישואין שנערכו באל-סלבדור על ידי שני מיופי כח.

העתירה הוגשה על ידי עו"ד מאיר סרגובי, עורך דין ישראלי אשר סייע לזוגות בישראל לקיים טקסי נישואין באל-סלבדור באמצעות מיופי כח. טקסי הנישואין בסיועו של עו"ד סרגובי נערכים בפני נוטריון מקומי, שהוסמך על ידי רשויות אל-סלבדור כעורך טקסי נישואין.

עו"ד סרגובי טען בעתירתו, כי החלטת פקיד הרישום שלא לרשום במרשם האוכלוסין כנשואים זוגות שנישאו בנישואי אל-סלבדור, גרמה לו נזק מקצועי רב, שכן לקוחותיו מעלים כנגדו טענות מרמה, ודורשים ממנו את החזר הכספים ששילמו בעבור עריכת טקסי הנישואין. נוכח עמדת פקיד הרישום, נאלץ העותר להפסיק את פעילותו בסיוע לזוגות בישראל להינשא בטקסי נישואין באל-סלבדור באמצעות מיופי כח. לטענת עו"ד סרגובי, החלטת המשיבים להמנע מלהכיר בנישואי אל-סלבדור, בין אם נערכו על ידי נוטריון, ובין אם נערכו על ידי פקיד עיריה, היא החלטה שאין לה ביסוס משפטי ראוי, והיא פוגעת בפרנסתו. כן היא עלולה לגרום לו נזק רב אם יידרש להחזיר ללקוחותיו את סכומי הכסף הניכרים ששילמו לו בעבור הסדרת נישואיהם במתכונת האמורה.

לאור הקרבה המהותית בין העתירות, דן בהן בג"ץ במאוחד.

בית המשפט החליט לאפשר למשיבים לפנות למומחה ידוע-שם באל-סלבדור, כדי לקבל ממנו חוות דעת בענין נשוא העתירה. בעקבות החלטה זו, פנו גורמי שגרירות ישראל באל-סלבדור למשרד עורכי דין פרטי באותה ארץ, הנותן ייעוץ משפטי שוטף לשגרירות, והשגריר אף נועד עם היועצת המשפטית של משרד החוץ של אל-סלבדור. היועצת המשפטית חיוותה דעתה כי נישואין באמצעות יפוי כח מותרים על פי הדין באל-סלבדור רק מקום שלפחות אחד מבני הזוג הנישאים הוא נתין אל-סלבדור, אך המליצה כי הצדדים יפנו בנושא זה לפרלמנט של אל-סלבדור, אשר יתן פרשנות מוסמכת בענין הדין של אל-סלבדור בנושא זה.

לאחר זמן, הועברה פנייה רשמית ממשרד החוץ הישראלי לפרלמנט של אל-סלבדור, ובה נתבקש הפרלמנט להביע את עמדתו בסוגיה, אך התשובה בוששה לבוא. בין לבין, נפגש שגריר ישראל באל-סלבדור עם נשיא בית המשפט העליון במדינה, ולבקשת השגריר, הכין אחד משופטי בית המשפט העליון של אל-סלבדור, ד"ר מאוריציו אלפרדו קלרה, חוות דעת אישית ובלתי פורמלית, בנושא תוקפם של נישואי בני זוג זרים באמצעות מיופי כח. בחוות דעת זו, שתוארה על ידי עורכה כחוות דעת פרטית, הביע השופט את דעתו כי קודקס המשפחה של אל-סלבדור אינו מתיר לשני בני זוג שאינם נתיני אל-סלבדור להינשא זה לזו באמצעות שני מיופי כח. לדעתו, הליך נישואין באמצעות יפוי כח הינו אפשרי רק במקרה שלפחות אחד מבני הזוג הוא בעל זיקה לאל-סלבדור. לדעת עורך חוות הדעת, כך יש לפרש את סעיף החוק הרלבנטי לענין זה.

גם לאחר קבלת חוות הדעת של השופט קלרה, הוחלט להמתין לקבלת עמדה מוסמכת מהפרלמנט של אל-סלבדור.

ביום 15.2.2008 נשלחה בידי הפרלמנט של אל-סלבדור חוות דעת שהוכנה מטעמו על ידי עו"ד מרקו אנטוניו גווארה. על פי חוות דעתו של עו"ד גווארה, החוק באל-סלבדור אינו כולל איסור מפורש על נישואין באמצעות מיופי כח בין שני בני זוג שהם נתינים זרים, ומשכך, נישואין כדוגמת אלה המתוארים בעתירה זו הינם תקפים באל-סלבדור. לדבריו, אין בסיס לטענות לפיהן אין תוקף לנישואי העותרים, וזאת על אף ששני בני הזוג הינם זרים במדינה, ויוצגו בטקס הנישואין על ידי מיופי כח שלא הכירו כלל את בני הזוג.

הכרעת בג"ץ

נישואין, המביאים לשינוי במעמדו האישי של האדם, מחייבים נקיטה באמצעים פורמליים מסוימים. הסכמת הצדדים להינשא אינה מספיקה לצורך כך, אם אין מתלווים לה הליכים מסוימים המקנים תוקף משפטי לרצון בני הזוג להתאחד זה עם זו. הצורך בהליכים פורמליים נועד לענות, ראשית, לענין הציבורי שבהסדרה ברורה של מעמדם האישי של בני הזוג. ההליך הצורני של הנישואין מבטא כלפי חוץ את השינוי המהותי שחל במעמד בני הזוג, שינוי שיש לו משמעות כלפי כולי עלמא. שנית, הנקיטה בהליך פורמלי של נישואין מבטיחה כי הצדדים אכן גמרו בדעתם להינשא, הבינו את משמעות התקשרותם זה לזו ואת תוצאותיה, ועשו כן מתוך רצון חופשי.

ראוי להבחין בין המישור המינהלי למישור המשפטי-מהותי של הנישואין – קרי, בין שאלת רישומם של הנישואין במרשם האוכלוסין, לבין שאלת תוקפם של הנישואין מבחינת הדין המהותי של המדינה.

בעוד שאלת התוקף כפופה להוראות הדין המהותי, בהתאם לכללי ברירת הדין החלים על הנישואין, הדין האזרחי-מינהלי מטיל חובה על פקיד הרישום לרשום כנשוי כל אדם שבידיו תעודה ציבורית תקפה המעידה על נישואיו. רישום זה אינו מצביע על תקפות הנישואין על פי הדין המהותי בישראל, והוא אינו מהווה אף ראייה לכאורה לנכונותו. עם זאת, אין להתעלם מהחשיבות המעשית של הרישום בתחומי חיים שונים.

האבחנה בין רישום הנישואין במישור המינהלי לשאלת תקפותם במישור הדין המהותי נושאת חשיבות מיוחדת במשפט הישראלי, נוכח המציאות לפיה בישראל טרם הונהגו נישואין אזרחיים, הפתוחים בפני כל האזרחים ללא הבדל דת או השתייכות עדתית.

עסקינן בפן המינהלי של רישום הנישואין ולא בהיבט המהותי של תוקף הנישואין. השאלה היא, האם חייב פקיד הרישום לרשום במרשם את נישואיהם של העותרים שנערכו באל-סלבדור, בהיות שני בני הזוג חסרי כל זיקה לאל-סלבדור, ובהינתן העובדה כי טקסי הנישואין התקיימו באמצעות שני מיופי כח מבני המקום, כשבני הזוג נעדרו מהם.

הפן המינהלי של רישום הנישואין – מסגרת חקיקתית

חוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק המרשם) מסדיר את הרישום הראשוני של פרטים במרשם האוכלוסין הנוגעים לתושבי ישראל, ואת הרישום של כל שינוי בפרטים אלה. "תושב" לענין זה הוא מי שנמצא בישראל כאזרח ישראלי, או על פי אשרת עולה או תעודת עולה, או על פי רשיון לישיבת קבע (סעיף 1 לחוק המרשם). על פי סעיף 2 לחוק המרשם, יש לרשום במרשם פרטים שונים הנוגעים לתושב וכל שינוי בהם, וביניהם גם "המצב האישי (רווק, נשוי, גרוש או אלמן)" (סעיף 2(א)(7) לחוק המרשם). סעיף 3 לחוק המרשם קובע:

"הרישום במרשם, כל העתק או תמצית ממנו וכן כל תעודה שניתנה לפי חוק זה יהיו ראיה לכאורה לנכונות פרטי הרישום המפורטים בפסקאות (1) עד (4) ו-(9) עד (13) לסעיף 2"

ההוראה בדבר היות המרשם ראייה לכאורה לנכונות תוכן הרישום אינה חלה באופן זהה על כל פרטי הרישום שחובה לרושמם במרשם ביחס לכל תושב. החוק הבחין לצורך כך בין פרטי רישום שיהוו ראייה לכאורה לתוכנם, לבין פרטי רישום אחרים המנויים בסעיף 2, שלגביהם כלל זה לא יחול. כעולה מסעיף 3 לחוק, פרטי רישום הנוגעים לשם, לתאריך לידה ולמקומה, למין, לשמות הילדים, תאריכי לידתם ומינם, לאזרחות, למען, לתאריך כניסה לישראל ולתאריך הפיכת האדם לתושב – כל אלה יהוו ראייה לכאורה לתוכנם. האופייני לפרטים אלה הוא כי הם עניינים עובדתיים הניתנים להוכחה בנקל.

לעומתם, ישנם פרטים שרישומם במרשם אינו מהווה ראייה לכאורה לנכונותם. על פרטים אלה נמנים פרטי הלאום, הדת, המצב האישי, הכולל נישואין, ושם בן הזוג. ביחס לפרטים אלה, הרישום במרשם אינו נושא תוקף ראייתי, וכמוהו כמאגר סטטיסטי, המשקף נתונים רשומים חסרי מטען משפטי וערכי.

האבחנה שחוק המרשם מותח בין פרטי רישום שרישומם מהווה ראייה לכאורה לתוכנם, לבין אלה שאינם נושאים מטען ראייתי, אינה מקרית. אבחנה זו נועדה למתוח קו מפריד בין פרטי רישום שהם בעלי אופי עובדתי, ושאינם עשויים לעורר מחלוקות ציבוריות, לבין פרטי רישום המתאפיינים במורכבות ציבורית ומשפטית ניכרת, המהווים לא אחת נושא למחלוקות ערכיות.

הכרעה במחלוקות אלה אינה נתונה לשיקול דעת פקיד הרישום. לפיכך, נקבע כבר מקדמת דנא, כי רישום פרטים מסוג זה במרשם אינו מעיד על תקפות האמור בהם מבחינת הדין המהותי. "רישום פרטים אלה שקול כמאגר סטטיסטי הבנוי על הצהרות ומסמכים שהציגו הצדדים, בלא שיש מאחוריו מטען ערכי-ראייתי כלשהו" (בג"ץ 6483/05 קעדאן נ' שר הפנים, פסקה 9 (לא פורסם, 9.8.2010)). מכאן, כי כאשר נדרש פקיד הרישום לרשום נישואין, אין זה מתפקידו להכריע בדבר תוקפם של הנישואין בישראל, ודי לצורך הרישום אם הובאה לפניו ראייה מוסמכת שהתושב ערך טקס נישואין. תוקפו המשפטי של הטקס, ותוקפם המהותי של הנישואין, הם עניינים החורגים מגדר מרשם האוכלוסין (בג"ץ 143/62 פונק-שלזינגר נ' שר הפנים, פ"ד יז(1) 225, 249 (1963) (להלן: ענין פונק-שלזינגר); בג"ץ 3045/05 בן-ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין, פסקה 7 (לא פורסם, 21.11.2006) (להלן: ענין בן-ארי)).

ההלכה הפסוקה, לאורך השנים, פרשה בצמצום רב את סמכויות פקיד הרישום בקשר לרישום לאום, דת, נישואין וגיור, והשקיפה עליהן כפעולת ניהול מרשם טכני, נוכח המורכבות המשפטית והציבורית הנילווית לנושאים אלה

העדר סמכותו של פקיד הרישום להכריע בשאלת תקפותו המשפטית של פרט רישום הנוגע למצבו האישי של אדם מצביעה, לכאורה, על מגבלות סמכותו של הפקיד לסרב לרשום נישואין גם על יסוד הנימוק כי הם סותרים את תקנת הציבור בישראל. עדיין עשויה להתעורר השאלה, אשר טרם הוכרעה, האם יוכל הפקיד לסרב לרשום נישואין שנסיבות עריכתם הן כאלה המקוממות, על פניהן, את רגש המוסר, ההגינות והסדר הציבורי התקין במידה כזו ששום חברה נאורה ומדינה מתוקנת לא היתה נעתרת לרישומם במרשם, גם לנוכח ההנחה שהרישום מהווה מעין מאגר סטטיסטי, ואינו נושא מטען ראייתי. נראה כי הכרעה בשאלה זו אינה נדרשת בענייננו.

בית המשפט ראה עצמו קשור לאורך השנים להלכה המנחה בענין פונק-שלזינגר, אשר הדגישה את מניעותו של פקיד הרישום מלעסוק בשאלות יסוד של החברה הישראלית ולהכריע בהן אגב הפעלת שיקול דעתו בענין בקשות לרישום פרטים במרשם. חשוב להבהיר, כי הלכת פונק-שלזינגר התייחסה למגבלות סמכותו של פקיד הרישום לבחון את תוקף הנישואין לא רק מבחינת כשרות הצדדים להינשא, אלא גם מבחינת תקינות טקס הנישואין.

בענין גולדשטיין, נישאו בני זוג בנישואין קונסולריים בשגרירות ברזיל בישראל. פקיד הרישום סירב לרשום את הנישואין, בטענה כי אין לקונסול של מדינה זרה סמכות לערוך טקס נישואין בישראל. נקבע, באותו ענין, כי אף שיש ספק בדבר סמכותו של קונסול לערוך טקס נישואין במצב דברים זה, אין פקיד הרישום מוסמך להכריע בדבר ספק זה. על הפקיד לרשום את בני הזוג כנשואים על פי תעודה ציבורית שהוגשה.

על הלכת פונק-שלזינגר נמתחה ביקורת רבה, שעיקרה בטענה כי, לאמיתו של דבר, הרישום במרשם אינו בעל אופי סטטיסטי בלבד, אלא הוא משקף נתון בעל עומק והשלכות ערכיות ומעשיות שלא ניתן להתעלם מהן, אך חרף הביקורת, ההלכה נותרה בעינה.

סמכותו של פקיד הרישום לרשום שינוי בפרטי רישום

סמכות פקיד הרישום לרשום במרשם שינוי של פרט רישום הנוגע לתושב ישראל מוגדרת בסעיף 19ג לחוק המרשם: "שינוי בפרט רישום של תושב יירשם על פי מסמך שנמסר לפי הסעיפים 15 או 16 או על פי הודעה לפי סעיף 17, שהציגו יחד איתה תעודה ציבורית המעידה על השינוי; ואולם שינוי של מען יירשם גם על פי הודעה בלבד". תעודה ציבורית לצורך סעיף זה הינה כמשמעותה בסעיף 29 לפקודת הראיות (סעיף 19א לחוק המרשם).

הרישום הקיים במרשם ביחס לעותרים בעתירת נ.ז, שהם תושבי הארץ, משקף מצב אישי שקדם לטקסי הנישואין שנערכו בעניינם באל-סלבדור. על רישום נישואי העותרים חלה, אפוא, הוראת החוק הנוגעת לרישום שינויים במרשם, להבדיל מרישום ראשון. לצורך רישום השינוי נדרשת הודעה של הפרט, תושב ישראל, שמצורפת לה תעודה ציבורית המעידה של השינוי, העונה לדרישות סעיף 29 לפקודת הראיות.

במילים אחרות, לצורך רישום פרט הנישואין של בני הזוג תושבי ישראל במרשם, נדרשת הודעה מטעמם, שמצורפת לה תעודה ציבורית העונה לתנאי פקודת הראיות, המעידה על הנישואין.

מכאן, כך נראה, לפקיד הרישום אין שיקול דעת לבחון את תקפות הנישואין על פי דין ישראל. אך האם מוקנה לו שיקול דעת כלשהו במישור אחר לצורך פעולת הרישום?

שיקול הדעת המוקנה לפקיד הרישום לסרב לרשום פרט רישום

הגם שפרטי רישום הנוגעים למצב האישי כמוהם כמאגר סטטיסטי שאינו מהווה ראייה לנכונות האמור בו, עדיין מוקנה לפקיד מרווח מסוים של שיקול דעת, ולו צר ביותר, לסרב לרשום פרט שרישומו מתבקש. חרף כל ההגבלות המוטלות על שיקול דעת פקיד הרישום, אין הוא פועל כרובוט, בבחינת מכונה רושמת, אלא כרשות מוסמכת, המופקדת על המרשם הציבורי במדינה, והאחראית לתקינותו של המרשם ולאמינותו מבחינת הפרטים הרשומים בו. יש להבדיל, בענין זה, בין העדר סמכות פקיד הרישום להכריע בשאלת תקפותו המשפטית של פרט הרישום, לבין חובתו לשמור על אמינות המרשם מבחינת נכונות העובדות והנתונים המופיעים בו. נתוני כזב, שיסודם בתרמית, אינם אמורים להרשם במרשם, ולפקיד נתונות סמכויות מכח החוק לברר את אמיתות הפרטים שמבקשים לרושמם, ולבדוק אם יסודם בנתוני אמת או שקר.

ואמנם, פקיד הרישום אמור להתייחס למידת הנכונות העובדתית של בקשת הרישום, ולמידת מהימנות התעודה הציבורית המוגשת לתמיכה בה. שהרי, "פקיד ציבור אינו חייב להשתמש בסמכותו כדי להיות שותף לדבר רמייה" (ענין פונק-שלזינגר, בעמ' 243). אף שלא נתונה לפקיד הרישום סמכות לשקול את שאלת תוקפם המשפטי של הנישואין, הוא אמור לרשום נתוני אמת בהתייחס לעובדות המוצגות בפניו, ואין הוא אמור להתבסס על דברים בעלמא. מכאן, כי אף שהפקיד אינו אמור להכריע בשאלת תקפות פרטי הרישום על פי הדין המהותי, הוא אכן אמור להתייחס למידת הנכונות העובדתית של הפרטים המוצגים בפניו, ובמקרה של ספק ממשי, לחקור בענין זה, ואף לסרב לבקשת הרישום, כל עוד לא השתכנע באמיתותה.

בחינת המהימנות העובדתית של פרט הרישום שמבוקש לרושמו מתקשרת עם סמכות הפקיד לדרוש ידיעות והצהרות, הנתונה לו בסעיף 19 לחוק המרשם, אשר קובע כך: "פקיד רישום רשאי לדרוש ממי שמסר הודעה לפי פרק ב' ומכל אדם אחר שהיה חייב במסירתה, אף אם הוא פטור מכוח סעיף 18, או שעברה התקופה למסירת ההודעה – (1) למסור לו כל ידיעה או מסמך שברשותו הנוגעים לפרטי הרישום שאליו מתייחסת ההודעה, זולת אם היה בידיעה או במסמך כדי להפלילו; (2) לתת הצהרה בכתב או בעל-פה על אמיתות ידיעה או מסמך שמסר".

סמכות זו, של בירור אמיתות פרטי הרישום שמבוקש לרושמם, נדונה בענין פונק-שלזינגר: "פקיד ציבור אינו חייב להשתמש בסמכותו כדי להיות שותף למעשה רמייה. משבא לפניו אדם אשר הוא, לפי מראה פניו, ללא ספק אדם בגיר, והוא חפץ להירשם כילד בן חמש, מה ספק יש כאן שהרישום הוא כוזב ומעשה האדם – מעשה תרמית הוא? במקרה כזה יצדק הפקיד כאשר יסרב לרשום את הפרטים, ובית משפט זה בודאי לא ישתמש בכוחו... כדי לחייב את הפקיד 'לזייף' את מרשם האוכלוסין" (שם, בעמ' 243).

גישת ההלכה הפסוקה היא, כי כאשר מדובר בפרט הנוגע למצב אישי, שרישומו אינו מהווה ראייה לכאורה לנכונותו, אי-הנכונות העובדתית צריכה להיות גלויה לעין ובולטת על פניה כדי להצדיק את אי-רישומו של הפרט במרשם. באשר לנכונות פרטים הנוגעים לעריכת טקס נישואין, נקבע: "אם בני הזוג מציגים לפני פקיד המרשם תעודה המעידה על עריכת טקסי נישואין לפני קונסול של מדינה זרה בישראל, על הפקיד לרשום את בני הזוג כנשואים, אלא אם כן ברור וגלוי לעין הוא שהפרטים אינם נכונים, או שאין כל ספק בכך שהקונסול חסר סמכות להשיאם..." (ענין גולדשטיין, בעמ' 93?94).

הוראות חוק המרשם וההלכה הפסוקה שהתפתחה סביבן מצביעים, אפוא, על שיקול דעת מוגבל ומתוחם הנתון לפקיד הרישום לסרב לרשום פרט הנוגע למצב אישי של אדם, וזאת רק כאשר עולה מן הבקשה אי-נכונות גלויה לעין של הפרטים שרישומם מתבקש, או חשש של ממש למעשי כזב ותרמית. מנגד, אין בידי הפקיד שיקול דעת לקבוע עמדה ביחס לתקפותו המשפטית של פרט הרישום, כאמור.

תופעת הנישואין באמצעות מיופי כח מגלמת בתוכה מורכבות רבה, במיוחד כאשר מדובר בנתינים זרים ביחס למדינת הטקס, וכאשר שני בני הזוג אינם נוכחים בטקס. אין ספק כי מדובר בהליך בלתי שגרתי, אשר מצד אחד, מספק פתרונות למצבים אנושיים שונים שבהם נבצר מבן זוג אחד, או משניהם, מלהיות נוכחים בטקס; מצד שני, עריכת טקס נישואין שלא במעמד בני הזוג, בארץ רחוקה, ובאמצעות שלוחים שאף אינם מכירים את בני הזוג, פותח פתח נרחב למעשי תרמית וכזב, העלולים לפגוע במי מבני הזוג, ברשויות המדינה, ובסדר הציבורי.

יחד עם זאת, במקומות שונים בעולם מוכרים נישואין באמצעות מיופי כח כתקפים על פי הדין. גם בישראל נישואין כאלה לא נפסלו בעבר כמנוגדים לתקנת הציבור, כל עוד הם מוכרים על פי דין מקום הטקס.

ענייננו כאן ברישום מינהלי של הנישואין, אשר אינו אמור להוות אף ראייה לכאורה לתוקפם של הנישואין על פי הדין המהותי. במישור הרישום המינהלי, פקיד הרישום חייב לרשום נישואין כאלה אם מוצגת לפניו תעודה ציבורית רשמית אמיתית, הניתנת מרשות מוסמכת, בצירוף הודעה מטעם מבקש הרישום על פי סעיף 19ג לחוק המרשם. וזאת, ככל שלא עולים בפניו פגמים המצביעים על אי-אמיתות מצגי העובדה המוצגים בפניו.

בהקשר זה יש לציין, כי בשל אופיו המיוחד של הליך נישואין באמצעות יפויי כח בארץ זרה, הטומן בחובו חשש למעשי הערמה, נדרש פקיד הרישום לנהוג בזהירות מיוחדת בבדיקת ההודעות והתעודות הרשמיות המוצגות בפניו, כדי להבטיח את אמיתותן, ובמידת הצורך לדרוש ידיעות והצהרות נוספות מכח הסמכויות המוקנות לו, כדי לברר את הנכונות העובדתית של הפרטים שמבקשים לרושמם במרשם. במסגרת בדיקת נכונות הפרטים כאמור, ואמיתות התעודות הציבוריות שהוגשו לו בכלל זה, מוסמך פקיד הרישום לבדוק האם התעודות ניתנו על ידי גורם מוסמך במדינת הטקס, והאם הן מעידות על קיום טקס מוכר ונוהג באותה מדינה.

לאחר בחינת מכלול העובדות והנתונים שהועלו בהליך זה, בגיע בג"ץ לכלל מסקנה כי יש צדק בטענת העותרים בעתירת נ.ז, לפיה על פקיד הרישום לרשום את נישואיהם במרשם האוכלוסין.

להלן הטעמים להחלטתו של בג"ץ:

• עמדתה של פרקליטות המדינה בהודעתה הראשונה בתגובה לעתירת נ.ז, מיום 21.10.2004, היתה, כי לאחר בחינה מחודשת של הסוגיה, הוחלט כי הנישואין באל-סלבדור יירשמו בכפוף להצגת תעודה ציבורית, כמשמעה בפקודת הראיות, ולא יידרש מבני הזוג להציג פרוטוקול נוטריון. כן צוין, כי השאלה אם המסמך המוצג בפני פקיד הרישום מהווה תעודה ציבורית, תיבחן בכל מקרה לגופו. עוד הוסיפה המדינה באותה הודעה, כי תעודות הנישואין שהוצגו על ידי העותרים תיבחנה לאחר קבלת תשובה מוסמכת מהרשויות באל-סלבדור ביחס לתוקפם של מסמכים אלה וביחס למהות הגוף שערך אותם. כן הובהר, כי הדברים האמורים מתייחסים לסוגיית רישום הנישואין בלבד, ולא לשאלת תוקף הנישואין.
• עמדה זו של המדינה, שסללה את התוואי לטיפול בסוגיה העולה בעתירה וסביבה, התמקדה בבחינת אמיתותן של תעודות הנישואין שהוגשו על ידי העותרים, מבחינת הגורם שערך אותן ומבחינת מהות הטקס שהן משקפות בראי החוק באל-סלבדור. בחינה זו נדרשה על רקע הצורך לברר אם תעודות הנישואין משקפות פרטים עובדתיים נכונים בדבר קיום טקסי נישואין הנוהגים באל-סלבדור, ובאיזו מידה התעודות ניתנו על ידי הגורם המוסמך לכך. לצורך כך ננקטו מהלכים שונים, שבסופם התכנסו הצדדים להסכמה על כך שתינתן חוות דעת מטעם גורם מוסמך של בית המחוקקים של אל-סלבדור בדבר קיומו של הליך נישואין בין שני זרים, באמצעות שני מיופי כח, על פי המשפט של אל-סלבדור. חוות דעת כזו אכן ניתנה על ידי עו"ד גווארה, וזכתה לגושפנקה הרשמית של הפרלמנט של אל-סלבדור. על פי חוות דעת זו, החוק של אל-סלבדור מכיר בנישואי שני בני זוג זרים באל-סלבדור באמצעות שני מיופי כח. במתן חוות דעת זו, שהמדינה עצמה יזמה את קבלתה, נתמצתה הוכחת הדין הזר באשר לאמיתות טקסי הנישואין ובאשר לסמכות עורך תעודות הנישואין לתיתן, כנדרש לצורך עתירה זו.
• במקרה הנדון, לא הונח בסיס ראייתי, ולו לכאורה, לטענה כאילו התעודות וההודעות שהוגשו לפקיד הרישום נגועות בכזב או באי-אמת. ועוד חשוב לציין, כי בני הזוג הנוגעים בדבר, לא רק שלא כפרו בדיעבד ברצונם להינשא, אלא עמדו על כך שנישואין אלה יירשמו במרשם, ולקחו על עצמם את כל ההתחייבויות והתוצאות הנובעות מכך.
• המשיבים טענו, אמנם, לאי-תקינות חלק מהליכי טקסי הנישואין, במובן זה שמיופי הכח הודיעו, כביכול, כי הם מכירים את בני הזוג, ומצהירים בשמם על עניינים שונים, בעוד שלאמיתו של דבר, הם לא פגשו מעולם את בני הזוג ולא דברו עימם. לטענה זו לא הונח בסיס של ממש בראיות, וגם אם עלו אי-התאמות מסוימות בפרוטוקולים של טקסי הנישואין, הן לא הוסברו, ולא הובהר האם מדובר באי-התאמה בעלת אופי טכני או במצג שווא מכוון. מכל מקום, לא הונחה תשתית מספקת למסקנה בדבר קיומו של מצג בלתי נכון על פניו, מן הסוג המצדיק אי-רישום מינהלי של הנישואין בידי פקיד הרישום. יתר על כן, המדינה עצמה הודיעה כבר בפתח הדיון בעתירת נ.ז, כי, לצורך הרישום המינהלי של הנישואין, היא מוותרת על הצגת פרוטוקול נוטריון, ומסתפקת בהצגת תעודות ציבוריות בעלות תוקף, בצירוף ההודעות הנדרשות מטעם מבקש הרישום. תעודות כאלה מטעם הגורמים המוסמכים באל-סלבדור אכן הוצגו בפני פקיד הרישום.

לאור כל האמור לעיל, ניתן לומר, כי נתקיימו התנאים הנדרשים לצורך רישום פרטי נישואיהם של בני הזוג הישראליים, הם העותרים בעתירת נ.ז, במרשם האוכלוסין. לאור זאת, על פקיד הרישום לרשום את נישואיהם במרשם. מובהר בזאת כי רישום זה נערך במישור המינהלי, ואין בו כדי להצביע על שאלת תוקפם של נישואי העותרים במישור הדין המהותי (כמו כן, מתייתרת עתירת סרגובי, על הסעדים שנתבקשו בה, והיא נמחקה)