הפאונדיישן (Foundation) ישות מעין נאמנותית 

  מבוא

לצד מוסד הנאמנות שהתפתח במדינות המשפט המקובל, ואשר לא הוכר במדינות המשפט הקונטיננטלי, התפתחו במדינות אלו האחרונות, מוסדות מקבילים שיש לראות בהם מוסדות "מעין נאמנותיים".

בין ישויות אלו ניתן למנות את ה: Act Fiduciare בשוויץ[1], את ה - Foundation ב: ליכטנשטיין, פנמה[2], הולנד, איי הבאהמה והאנטילים ההולנדיים, את ה - Establishment בליכטנשטיין, האנשטלאט ועוד.

במסגרת תיקון 147 לפקודה הושווה מעמדם של אלו למעמדו של ה"נאמן". מסיבה זו מצאנו לנכון לסקור כאן בקצרה את מאפייניהם של גופים אלו. כפי שנראה להלן עמידה על מהותם של גופים אלו צפויה לסייע רבות בידי מומחי המס ובעחקר ל"מתכנני המס" שביניהם[3].

סדר הדיון

להלן, נבקש לעמוד בקצרה, על אופייה של הישות הידועה ביותר מבין אלו שהוזכרו לעיל היא הפאונדיישן, אשר פעמים רבות קרויה גם "קרן". יחד עם זאת מרבית מוסדות אלו על אף שמותיהם השונים הינם למעשה בעלי אופי זהה, כך שהדיון באחד הינו דיון בעיקרי המאפיינים של כולם.

הדיון שלהלן אינו ממצה אך יש בו בכדי להאיר "על קצה המזלג" את ההבדלים העיקריים בין נאמנות כפי שהיא מוכרת לנו לבין מוסד הפאונדיישן.

להלן נעמוד בקצרה על אופיו של הפאונדיישן תוך השוואה מתמדת למוסד הנאמנות ועמידה על ההבדלים בין שני המוסדות. בסופו של מאמר זה בנינו טבלה במסגרתה יסוכמו ההבחנות העיקריות בין הנאמנות לפאונדיישן.

השימוש בפאונדיישן בעולם תכנוני המס של בעלי ההון בישראל

חשיבותו של מוסד הפאונדיישן בעולם המיסים הינה רבה בעיקר למתכנני המס. בעבר, עובר לרפורמה הגדולה של שנת 2003 (רפורמת רבינוביץ) היה נהוג השימוש בפאונדיישן לצד השימוש במוסד הנאמנות, אך בשל היותו מוסד מוכר ומסודר שהינו ישות משפטית (כפי שנראה להלן) בשונה מן הנאמנות ולפעמים בעל דרישות טכניות מסוימות (מס' מסויים של חברי הנהלה וכדומה, דרישת מינימום של נכסי הפאונדיישן וכו'), היה השימוש בו מעט פחות מזה אשר נעשה בנאמנות הרגילה.

השימוש בפאונדיישן נהג דווקא אצל אלו שעשו שימוש עסקי או אישי - "אמיתי" הנצרך לאורך זמן (לדוגמא חלוקת עיזבון וניהול נכסי העיזבון במשך עשרות שנים לאחר מות המצווה) ופחות בעולם המיסים, שם הרבו להשתמש דווקא במוסד הנאמנות הרגיל שהינו גוף "אמורפי" נטול אישיות משפטית ולמעשה נכון יהיה יותר לטעון שכלל אין הוא "גוף" אלא מערכת יחסים, "זיקה לנכס"[4] וכדומה.

לאחר שנת 2003 ועם כניסת רפורמה במיסוי הבינלאומי לתוקף, החל השימוש בפאונדיישנים מתעצם וגדל. לבד מן הטענה הרגילה סביב השאלה האם קבלת "חלוקה" מנאמנות/פאונדיישן הינה בעלת "מקור הכנסה" לצורך הפקודה ומכאן השאלה האם יש לחייב הכנסה/חלוקה זו במס? גדל השימוש בפאונדיישנים לצורך הסתרת נכסים וכספים מידי רשויות המס.

החל משנת 2003 עם קביעת החיוב (סעיף 131 לפקודה) לדווח על הקמת נאמנויות ואפילו כאלו שנוצרו בשנת 2002 (בהתאם להוראת השעה) עברו נכסים ומזומנים במליארדי דולרים של עשירים רבים בישראל מן הנאמנויות אל הפאונדיישנים. במקביל קיבלו נישומים אלו חוות דעת מעורכי דין לפיהם "פאונדיישן" אינו נאמנות ולכן אין הקמתו ו/או לחילופין קבלת חלוקה ממנו חייבת בדיווח.

הפאונדיישן בתיקון 147 לפקודה:

במסגרת תיקון 147 הושווה מעמדו של הפאונדיישן למעמדו של הנאמן (ולא הנאמנות) המחוקק קבע כי שורה של סוגי פאונדיישנים מוכרים וידועים דוגמת זה שבפנמה, זה שבאיים האנטילים ההולנדיים ועוד, יחשבו כ"נאמן" ויתחייבו בדיווח.

יחד עם זאת קביעה זו אינה חלה על כל סוגי הישויות המעין נאמנויותיות, אלא רק על אלו שנמנו בתוספת הראשונה לפקודה.

קביעות אלו של המחוקק יש לבחון לא רק בהיבטי המס של הם אלא גם סביב היבטי המשפט הבינלאומי שלהם, נסביר.

כפי שנראה להלן הפאונדיישן הינה ישות משפטית נפרדת (חבר בני אדם) בשל כך מקום מושבה נקבע בהתאם למבחני השליטה והניהול.

האם יכול המחוקק הישראלי לקבוע חובות דיווח לישות משפטית שאינה תושבת ישראל ואף אינה אזרחית ישראל. יתירה מכך ברוב המקרים אין לה כל זיקה לישרקאל דוגמת נכסים וכדומה. עוד יש להוסיף - מה תוקפן של הוראות אלו בדין הישראלי כאשר הן מתנגשות עם הוראות הדין הפנימי באותה מדינה. כך לדוגמא מה יעשה חבר הנהלת פאונדיישן פנמי, היושב בפנמה שם אוסר עליו החוק לגלות מידע שהגיע לידיו תחת תפקידו כמנהל הפאונדיישן (סעיף 35 לחוק הרלבנטי בפנמה) מה יעשה חבר הנהלןת פאונדיישן פנמי שהינו תושב ישראל? האם יהא עליו לקיים את הדין הישראלי וכך לבצע עבירה על פי דיני פנמה?

ברור שהתנהגות כזו תפגע באחת התכליות המרכזיות של חקיקת מיסוי הנאמנויות אשר ביקשה להפוך את ישראל ל"גן עדן" לנאמנויות, ולהרחיב את יכולתם של תושבי ישאל להפוך לנאמנים.

במסגרת רשימה זו לא נעסוק בכל ההיבטים הנללו אותם מנינו לעיל בקצרה וננסה להתמקד בשלב מוקדם יותר של הדיון והוא הצגת הפאונדיישן ומאפייניו המרכזיים באופן כללי.

ברשימותינו הבאות ולאחר שנבהיר את אופיו ומהותו של מוסד הפאונדיישן נסקור את הבעיות הרבות הקיימות בחקיקת המיסוי החדשה ביחס לפאונדיישן.

סקירת ההבדלים העיקריים בין נאמנות לפאונדיישן

כפי שאמרנו לעיל הפאונדיישן הינו ישות מעין נאמנותית נפוצה במדינות המשפט הקונטיננטלי. ישות זו שונה מן הנאמנות שוני מהותי.

הנאמנות הינה "זיקה לנכס" של נאמן, מנהל, שעל פיה הוא חייב לפעול בנכס לטובת נהנה. אין הנאמנות ישות משפטית נפרדת מן הנאמן (פסד" אברמוב[5]) הגם שחובת האמון שלו כמנהלה יוצר חיץ מעין משפטי[6]. נכסיה מצויים בבעלות הנאמן וכפועל יוצא מכך החלפת נאמן או מותו אינם אמורים אך עשויים להביא למעשה לביטול הנאמנות. כרגיל יורשיו החוקיים יהו כפופים לנאמנות מכח הדין הגם שזו חסרה בחוק הנאמנות בשל כשל ניסוחי של סעיף 2 לחוק הנאמנות. בפועל פטירה זו תביא להקמת נאמנות חדשה של היורשים לטובת הנהנה; הנאמנות מקימה חובת אמון "in rem? על הנאמן ויורשיו (ולא כפי שסוברים בטעות רק יחסי אמון פרסונליים של הנאמן[7]) לפעול בנכס או להחזיק בו לטובת נהנה.

מטרות הנאמנות זהות הנאמנים ושאר פרטי הנאמנות חייבים להיות מוגדרים דיים במיסמך המקים את הנאמנות בין שיכונה שטר - הנאמנות, חוק הנאמנות, צוואה היוצרת נאמנות, הסכם נאמנות או נסיבות היוצרות נאמנות מכח דין או נאמנות נובעת, או במסמכים הנלווים אליהם. ברוב מדינות המשפט המקובל מוגבל משך חיי הנאמנות בהתאם לכלל כנגד צמיתות שמטרתו למנוע את שלטון המת על החי ולפיו יש להגביל את משך חיי הנאמנות (בדרך כלל המדובר במספר שנים הנע סביב כ-100 שנים שהן שנות חיים בתוספת שנות דור). כלל כאמור אינו קיים בחוק הנאמנות בישראל אך מקובלת הדעה שניתן להחיל אותו באמצעות עקרונות של תקנת ציבור,קליטה מהמשפט המקובל מקורה של הנאמנות הוולונטרית, או הוראות חוק החוזים (חלק כללי)[8].

 הקמת הנאמנות, איננה כרוכה על פי רוב, לבד מחריגים להלן, בחובת רישום קונסטיטוטיבית[9].  בנאמנות, הנאמן יכול להיות כל ישות משפטית כדוגמת חברת נאמנות, אדם פרטי, או חבר נאמנים. מקים הנאמנות יכול להשתתף בניהולה, ואז יחולו עליו חובות האמון של נאמן המונעות ממנו טובת הנאה אישית בנכסי הנאמנות.יכולתו לבטלה באופן גורף הייתה בעבר מפקיע את תוקף הנאמנות לצורך דיני המס והנאמנות הייתה נחשבת כהדירה לצרכי הסבה בסעיפים 82-86 לפקודת מס הכנסה[10].

מנגד, הפאונדיישן הינו ישות משפטית לכל דבר. אין היא כפופה לכלל נגד צמיתות, והקמת הפאונדיישן דורשת דרך כלל רישום קונסטיטוטיבי . יחד עם זאת אין לזהות בין הפאונדיישן לבין חברה היות ואין בפאונדיישן בעלי מניות כפי שבעלי המניות קיימים בחברה. לפאונדיישן יש נהנים אך אין הם דומים לבעלי מניות לנהנים "אין זכויות בםאונדיישן" אין להם זכויות ניהול או הצבעה ואין להם בעלות ברכוש הפאונדישן אפילו לא במובן הכלכלי(beneficial ownership) כפי שיש לנהנה בנאמנות קלאסית.

מטרות הפאונדיישן (וזכויות הנהנים בו) נקבעות בתקנון הפאונדיישן בדומה לדרך בה נקבעות מטרותיו של כל תאגיד ומבחינה זו בדומה גם לכתב נאמנות. אלא שבשונה מתאגידים מסחריים רגילים אך בדומה לעמותות ותאגידים מקבילים בעולם ובדומה לנאמנויות למטרה פלונית אך בשונה מן הנאמנות המסחרית המטרות בשלן ניתן להקים פאונדיישן הינן לעיתים מטרות מוגבלות בחוק של מדינה פלונית ופעמים רבות מאוד נקבע כי "מטרה מסחרית" (לדוגמא ראו הפאונדיישן בפנמה ובאוסטריה) אינה מטרה לגיטימית[11].

הפאונדיישן הוא הבעלים של הנכסים המועברים אליו על ידי מייסד הפאונדיישן (Founder) והוא נשלט ומנוהל על ידי דירקטוריון עצמאי, אשר פעמים ומכונה גם כ-"מנהלת הפאונדיישן" או "מועצת הפאונדיישן" (board of foundation), כאשר לעיתים נקבע בחקיקה מטעמים שונים כלכליים דרך כלל כי לפחות אחד או שניים מחברי המנהלת חייב להיות תושב אותה מדינה בה מוקם הפאונדיישן. פעמים אף קובעת החקיקה כי מנהלת הפאונדיישן תכיל מס' מסויים של חברים (לדוגמא שלושה חברים) מקים הפאונדיישן (היוצר והמייסד) רשאי להשתתף במועצת הפאונדיישן או לחילופין רשאי הוא למנות נציג מטעמו שיפעל בהתאם להוראותיו. יחד עם זאת בנוסף על המועצה (דירקטוריון) ובדומה למוסד הנאמנות גם ביחס לפאונדיישן יכול המייסד למנות אדם/גוף שיפקח על פעילות הפאונדיישן וכמו בנאמנות גם כאן קרוי אדם/גוף זה בשם "מגן הנאמנות" (protector), או בשם "יועץ".

בפאונדיישן בדומה לנאמנות קיימות חובת אמון פרסונליות על המנהלים כלפי התאגיד אך לא כלפי הנהנים. המנהלים אינם בעלי הרכוש, אין הרכוש עובר עם מותם ליורשיהם בשונה מהנאמנות הקלאסית. בראש הפאונדיישן לא עומד נאמן אלא דירקטוריון המדובר בנושאי משרה לכל דבר, הא ותו לא. החלפתם אינה גוררת את חדלות קיומו של הפאונדיישן, כפי שבכל תאגיד אין בהחלפת האורגנים בכדי להביא לפירוק התאגיד. בנוסף ובשונה מן הנאמנות, קיומו של פאונדיישן מותנה כאמור ברישומו אצל רשם מוסמך[12]. להבדיל, סעיף 2 לחוק הנאמנות קובע כי נאמנות קמה: "על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש" וציינו כבר כי הפירוט בסעיף 2 לחוק אינו ממצה ותבניות משפטיות נוספות למשמשות ליצירת נאמנות מכח דין לדוגמא וכיוצא בזה[13].

הבדל נוסף, בין פאונדיישן לנאמנות, המצביע על השוני המהותי שבין השתיים, הוא חובת הפקדת הון מינימלי הקיימת לרוב בפאונדיישן[14]. חובה זו של הפקדת הון מינימלי היא פועל יוצא מהיות הפאונדיישן ישות משפטית עצמאית. בתור שכזו, עלול הפאונדיישן להיתבע, ועל כן נדרש כי יספק כרית בטחון מינימלית להגנה על נושיו. בנאמנות, להבדיל, למרות שלא קיימת כל חובה כאמור אין הנאמן כבעל הנכס, חשוף לתביעות נושים מולו כנאמן אלא עד לסכום נכסי הנאמנות,המשמשים ככרית בטחון לנושים. אין נאמן חייב באופן אישי בחובות נאמנות ואין הנהנה חייב בחובות הנאמנות מעבר לערך נכסיה. מבחינה זו קיימת זהות בתוצאה הגם שהמנגנונים לכך נבחנים אבחנה רבה.

מעמדו הסטטוטורי של פאונדיישן - אינו "חברה", "חבר או "נאמנות".

על פי מאפייני הפאונדיישן אותם הצגנו לעיל עשויה להישמע עמדה לפיה יש לראות בפאונדיישן, תאגיד העונה להגדרת "חבר בני אדם" ו/או "חברה" בפקודה. כניסה לגדרה של אחת ההגדרות האמורות עשויה הייתה להקים חובות שונות על מייסד הפאונדיישן, או על הפאונדיישן עצמו לדוגמא, חובת הדיווח כפי שהיתה קבועה בסעיף 131 לפקודה, עובר לתיקון 147.

, הדעה המקובלת הינה כי הפאונדיישן עונה להגדרת "חבר בני אדם" בפקודה[15] כאשר אחת הסיבות לכך הינה שהוא עומד במבחנים המהותיים, והעיקריים המצויינים בחב"ק (מס הכנסה) לצורך הגדרת "חבר בני אדם"[16]. קיימות דעות חולקות אמנם אך די לנו אם נעלה את מיגוון הגעות בנושא מבלי להכריע בהן כעת.

 לא ניתן לראות בפאונדיישן כ"חברה" לצורך הדין בישראל[17]. כפועל יוצא, חובות המוטלות במסגרת הפקודה על חברה תושבת ישראל אך לא על חבר בני אדם אינן חלות ביחס לפאונדיישן, במידה והוא תושב ישראל.

טבלה מסכמת להבחנות המרכזיות בין פאונדיישן לנאמנות

במסגרת הטבלה שלהלן ננסה לסכם בקצרה את ההבדלים בין נאמנות לפאונדיישן עליהם עמדנו לעיל. הטבלה שלהלן לא באה לחדש מעבר לאמור לעיל וכפי שכבר אמרנו לא ניתן לראות בשורת הבדלים אלו "פירוט ממצה", אלא פירוט של ההבדלים העיקריים, המוכרים והמרכזים מבלי לעמוד על ההבחנות בין המדינות השונות בהן קיים מוסד הפאונדיישן.

      המוסד המשפטי

האפיון הנדון

נאמנות

פאונדיישן

ישות משפטית

-

+

הבעלים של הנכסים

הנאמן

הפאונדיישן

כלל נגד צמיתות

+[18]

-

יחסים פרסונלים

+

-

זהות האחראי על הוצאות המטרות לפועל

הנאמן

מועצת הפאונדיישן

דרישת רישום קונסיטוטיבי

-[19]

+

חובת הפקדת הון מינימלי

-

+

הגבלת המטרות המותרות[20]

-

+

שיתוף היוצר בהחלטות

-

+

סוף דבר - כיצד להימנע מדיווח לרשויות המס:

השימוש בפאונדיישן בכלל ובתחום המס בפרט הינו סבוך ומורכב ופעמים נעשים טעויות על ידי מומחי מס שונים בשל אי הכרתם כראוי את דיני המס והדין הכללי במדינות בהן הם רושמים את הפאונדיישן - דבר זה עשוי להביא לתאונות מס.

יחד עם זאת שימוש מושכל ונכון במוסד הפאונדיישן יכול גם כיום לשמש כלי עזר רב עוצמה בידוי של מתכנן המס - כבר כיום ניתן להיעזר במבנים שונים של מוסד הפאונדיישן במקרים מסויימים ותוך שימוש מושכל בחקיקה הזרה והישראלית בתחום המס על מנת להימנע מדיווח לחלוטין על רכוש, נכסים וכספים המוחזקים בחו"ל. 

מילות מפתח:

אריה, ליבוביץ, מס, מיסים, מסים, מיסוי, מסוי, תכנון, חו"ל, ,,arye, leybovitch נאמנות, פאונדיישן, נאמן, 147, תיקון, פקודה, Foundation, ליכטנשטיין, פנמה, הולנד, איי הבאהמה , האנטילים ההולנדיים, Establishment, אנשטלאט .

 [1]     מוסד זה הוכר לראשונה בשוויץ בשנת 1907. להרחבה ראו דו"ח ועדת ישראלי למיסוי נאמנויות, עמ' 111 .

[2]      ראו דו"ח ועדת ישראלי למיסוי נאמנויות, עמ' 113-115 . על ההבדלים בין פאונדיישן לנאמנות, נרחיב מעט להלן.

[3]      מאמר זה מבוסס על ספרו של מחבר המאמר "מיסוי נאמנויות" (טרם יצא לאור) אשר כתיבתו הסתיימה אך בשל מחלתו ולאחרונה פטירתו של העורך - דר' אברהם אלתר ז"ל הוצאתו מתעכבת. נושא זה של נאמנויות היה קרוב במיוחד לליבות של דר' אלתר. על נושא זה של מיסוי הנאמנות הוא כתב את הדוקטורט שלו ולכן מצא לנכון לעודד באןפן נמרץ את כתיבת הספר בנושא. לאחר התקנת התקנות בנושא הנאמנות יצא הספר לאור.

[4]      ראו סעיף 1 לחוק הנאמנות.

[5]      ע"א 46/94 אילה זקס אברמוב נ' הממונה על מרשם המקרקעין, פ"ד נ(2) 202 (להלן: עניין אברמוב), 207-209.

[6]      חריג לכך הינה נאמנות מסוג ווקף. אך לא כאן המקום להאריך בעניין זה.

[7]      על הדגשה זו היה חוזר דר' אלתר פעמים רבות, כדי להדגיש את הטעות שנשתרשה.

[8]      ראו יהושע ויסמן, "אבני נגף בחוק הנאמנות", עיוני משפט ז (תשל"ט-תש"ם) 282, עמ' 289-290, לדיון נרחב בעניין זה ראו הספר "מיסוי נאמנויות" (טרם יצא לאור) בפרק הדן בנאמנות בדין הכללי בישראל.

[9]      כך לדוגמא בישראל קובע המחוקק בסעיף 2 לחוק הנאמנות את הדרכים להקמת נאמנות, כאשר הדרכים המנויות בסעיף זה אינן רשימה ממצה והמחוקק אינו מזכיר דרישת רישום קונסטיטוטיבית. עוד נציין, כי יש מדינות בהן הוקם מרשם נאמנויות, אשר הרישום בו אינו חובה אלא נתון לשיקול דעת. להרחבה בעניין זה ראו הספר "מיסוי נאמנויות" (טרם יצא לאור) בפרק הדן בנאמנות בדין הכללי בישראל.

[10]     בכדי שמבנה הנאמנות יעמוד בביקורת משפטית ולא ייחשב כנאמנות הדירה יש לשמור בדרך כלל על הפרדה מוחלטת בין הבעלות ברכוש של היוצר לבין נכסי הנאמנות. דרישה זו נקבעה בסעיף 3(ג) לחוק הנאמנות. הפרדה זאת נעשית בשני דרכים, האחת, העברת נכסים לבעלות הנאמנים. השניה, ניתוק השליטה בניהול הרכוש מידי יוצר הנאמנות תוך מתן עצמאות שליטה ופעולה בנכס לנאמן. פסק דין אנגלי, המדגים את חשיבות ההקפדה על הפרדת הנכסים הינו:

Abdel Rahman v. Chase Bank (C.I.) Trust Company Limited and Five others (1991) JLR 103

        (ראו במקור: קפלן, "מהי "נאמנות זרה" (TRUST)", 422).

        באותו מקרה דובר בשיך ערבי שהקים נאמנות באי ג'רסי. הנאמנות החזיקה חשבון בנק עתיר נכסים. והשיך פעל בחשבון ישירות כמו גם באמצעות הנאמנים אשר מילאו אחר הוראותיו. לימים, נפטר השיך וחלק מיורשיו טענו כנגד תוקפה המשפטי של הנאמנות בשל הסיבה שלא זכו להימנות בין הנהנים שלה. לאחר בחינת העובדות זכו היורשים במשפט. בית המשפט קבע כי הנאמנות הנדונה הייתה מלאכותית (הדירה) (SHAM), ומאחר שלא התקיימו התנאים הבסיסיים לקיום נאמנות חלים דיני הירושה הרגילים ויש לראות בנכסים כשייכים לכלל היורשים. לאור פסיקה זו ברור כי יש להימנע ממתן זכות חתימה בחשבון ליוצר או לנהנים (יחד עם זאת באשר לנהנים קיימים פתרונות שונים שלא כאן המקום לפרטם).

[11]     יחד עם זאת, דרך כלל רשאי הפאונדיישן לפעול באמצעות חברת בת בכדי להשיג תוצאות פיננסיות טובות יותר לטובת נכסיו ובכלל זה להחזיק בתאגיד הפועל למטרות מסחריות.

[12]     ראו:                                                                                                                     Art. 557. PGR,

[13]     כלומר, אין דרך פורמליסטית מסוימת ליצור נאמנויות, ולבטח קיומה של נאמנות אינו מותנה ברישום בפנקס כלשהו.

[14]     ראו:                                                                                                                     PGR, Art 122.

[15]     בסעיף 1 לפקודה מוגדר המושג "חבר בני אדם" בסעיף 1 כדלהלן:

""חבר בני אדם" - כל גוף ציבורי, מואגד או מאוחד, וכל חברה, אגודת אחים, חברותה או התאחדות, בין שהן מואגדות ובין שאינן מואגדות."

[16]     חב"ק מס הכנסה, בעמ' א-8, מבאר את המאפיינים ל"חבר בני אדם":

 "(א) קיום פוטנציאל להמשכיות מעבר לחיי אדם; (ב) ריכוזיות הניהול והפרדתה מן הבעלות או מן הזכות להנאה מנכסי ה"חבר" או מפירותיהם; (ג) עבירות הזכויות ב"חבר" או האפשרות לקבל חברים ולהוציאם מחברות ב"חבר"; (ד) העיקרון החשוב ביותר: הגבלת האחריות של חברי ה"חבר", בדרך כלשהי, לחובות שחייב ה"חבר" (לדוגמה - עירבון מוגבל בחברה); (ה) פעילות נמשכת ושיטתית."

        אין צורך שכל המבחנים לעיל יתקיימו בכל המקרים ולעתים די שהתקיימו כמה מן המבחנים. מקום שבו קיימת הגבלת אחריות, תהיה נטייה חזקה לראות בגוף חבר-בני-אדם, בהיות מבחן זה המבחן העיקרי, אך תנאי זה כשלעצמו אינו תנאי הכרחי. דוגמאות לחבר-בני-אדם: נציגות בית משותף, מפלגות, נאמנות למטרה כללית או למען נהנה בלתי-מוגדר, שותפות הכוללת גם חברות - לעניין הוצאות עודפות". לפי המבחנים שצויינו לעיל בחב"ק, ובהתאם לדעה שונה יש שיסברו כי פאונדיישן אינו "חבר בני אדם". בפאונדיישן אין "חברים" שהוא עשוי לשמש מגבלה לאחריותם, ולאיש אין זכויות בו - כך שאין זכויות שעשויות להיות עבירות. מאפיינים אלו הם המאפיינים העיקריים של חבר-בני-אדם, ומכאן שיש שיטענו כי מקום בו הם אינם מתקיימים, אין עסקינן בכזה.

[17]     "חברה" מוגדרת בסעיף 1 לפקודה כדלקמן:

"חברה" - חברה שהואגדה או שנרשמה על פי כל דין בר תוקף בישראל או במקום אחר, לרבות אגודה שיתופית".

        הגדרה זו הינה הגדרה "סיבובית" (טאוטולוגית), כיוון שהיא עושה שימוש במונח "חברה" כבסיס להגדרת אותו מונח עצמו. על כן, אין בידה לסייע לנו בהבנת היקף המושג.

        בחב"ק (מס הכנסה) מופיעה ההרחבה הבאה ביחס לחברה זרה:

"חברה זרה - על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, תיקרא חברה זרה אם אינה גוף הקרוי בלעז Company או Corporation, ובלבד שמתקיימים בה התנאים המהותיים לקיום חברה בישראל ..."

        תנאים מהותיים אלה הינם בעיקר ששת התנאים שפורטו לעיל, כתנאים להכרה ב"חבר-בני-אדם". מאחר שלמעלה מכאן לפי גישה שונהפסלנו את היות הפאונדיישן חבר-בני-אדם, הרי שהוא לא עומד בתנאים להיקרא "חברה זרה" גם לפי הגדרה זו. בנוסף, חוק החברות, הוא המסגרת הסטטוטורית המסדירה את דיני החברות בישראל. ברם, חוק החברות אינו מגדיר חברה מהי. פניה לפקודת החברות לא תסייע בידינו אף היא, שכן חברה מוגדרת בה באופן שאינו מבאר חברה מהי. בסעיף 1 לפקודת החברות מוגדרת חברה כדלהלן:

"חברה שנוסדה ונרשמה לפי פקודה זו או לפי פקודת החברות 1919 או לפי פקודת החברות 1921".

        בבש"א 1955/98 עיריית טייבה נ' האפוטרופוס הכללי, תקדין, תק-מח 98(4) 178, הסתמך כבוד השופט חטיב על הגדרה זו על מנת לקבוע כי חברה היא רק גוף שעונה על ההגדרה בפקודת החברות, קרי: חברה שאוגדה לפי אחד הדינים המנויים בפקודה. המלומד יוסף כהן בספרו, דיני חברות, מביא את הדברים הבאים:

"פקודת החברות אינה מגדירה את המונח "חברה" באופן העשוי להבהיר לנו את משמעותו, ולמונח זה אף אין כל משמעות משפטית ישירה. נהוג להגדיר "חברה" כהתאגדות של מספר אנשים אשר השקיעו כסף או שווה כסף בחברה לשם הוצאתה לפועל של מטרה עסקית כלשהי, אשר תביא, במישרין או בעקיפין, לצבירת רווחים ולחלוקתם בין חברי החברה, באופן יחסי להשקעותיהם בהון החברה".

        לסיכום, הפאונדיישן איננו "חברה" על פי כל דין.

[18]     בישראל לכאורה לא קיים הכלל האמור, היות ואין הוא מופיע בחוק הנאמנות. ראו בעניין זה דברינו לעיל.

[19] יש לכך חריגים ראה נאמנות למטרות ציבור (הקדש ציבורי)

[20] הכוונה להגבלה על פח חוק במדינות מסוימות בלבד.יש מיגבלות גם על נאמנויות מסוגים שונים במדינות מסוימות .כך שצריך לסייג אבחנה זו באופן מושכל