יגיל בלזר, עו"ד ורו"ח - מומחה למיסוי
עידית ברשדסקי, עו"ד
פורת, שגיב ושות' - עורכי דין ונוטריון
עוד לא יבשה הדיו מעל פסק הדין בפרשת חברות תנובה ומאיר עזרא (להלן: "תנובה") אשר זעזעה את העולם העסקי וגרמה לסימן שאלה גדול בעניין חוות דעת שמעניקים בעלי מקצועות חופשיים ללקוחותיהם, ומיד פורסם פסק דין טגר .
בראשית דברינו נדגיש כי אמנם פרשות אלה עוסקת בחוות דעת שניתנה על ידי עורכי דין אולם, לפסיקת בית המשפט העליון קיימות השלכות חסרות תקדים על כל חוות דעת שניתנת על ידי מי מבעלי המקצועות החופשיים בישראל כדוגמת שמאים, מהנדסים, עורכי דין, רואי חשבון ועוד.
פסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת טגר (להלן: "טגר") מציג עמדה שלכאורה סותרת לחלוטין את ההלכה שנקבעה בפרשת תנובה. כפי שנראה מהניתוח שלהלן, בעקבות שתי הפסיקות הללו אין זה ברור כיום מהו מעמדה של חוות דעת משפטית בין אם כתובה ובין אם בעל פה.
סקירת הפסיקות:
פרשת תנובה:
פרשת תנובה עוסקת בהסדר שיתוף פעולה ליבוא ושיווק בשר קפוא בין חברת תנובה וחברת מאיר עזרא. במסגרת ההסדר סיכמו ביניהן החברות על מכסות שיווק הבשר של כל אחת מהן, את המחיר שייגבה עבור הבשר, תיאמו ביניהן את ההנחות שינתנו, קבעו הוראות לגבי חלוקת הלקוחות ביניהן ואף הסדירו את מניעת התחרות ביניהן. עובדה חשובה הינה, כי עורכי הדין של כל אחת מן החברות הם אשר גיבשו את העסקה כולה, ובכלל זה עסקי בניסוחם של הסכמים מהותיים הנוגעים לעסקה. זאת במקביל לעובדה כי הם אלה אשר העניקו את חוות הדעת לצדדים בדבר חוקיות העסקה.
בשנת 2001 קבע בית המשפט המחוזי בירושלים שחברות תנובה ומאיר עזרא היו אמנם צד להסדר כובל אסור על פי חוק ההגבלים העסקיים, אך החליט לזכותן, ואת בעלי מניותיהן, תחת הטענה כי ההסתמכות על חוות הדעת המשפטית הייתה בתום לב.
פסק הדין התבסס על בחינת סוגיית ההסתמכות על חוות דעת כשהיא מוצגת בעל פה, וסוגיית העדר המומחיות. לאחר בחינת השאלות המשפטיות הללו נקבע, כי הן המשיבים והן עורכי דינם, פעלו בנושא בתום לב ובאמונה כנה, כך שלא נפל פגם במעשיהם מבחינת דיני ההגבלים העסקיים ועל כן זוכו.
וכך בלשון בית המשפט המחוזי:
"...טעותו היא טעות בלתי נמנעת באורח סביר, שיש בה כדי לשלול את אחריותו הפלילית. "
עוד קבע בית המשפט המחוזי כך:
"אין בהעדרה של חוות דעת בכתב כדי לפגום במשקלה של חוות הדעת או בסבירותה בעיני המשיבים, וכן אין בכך כדי להקים חשש שמדובר בחוות דעת שנועדה להכשיר שלא בתום לב את העסקה..."
בית המשפט המחוזי אף דחה את הטענות שהעלתה המדינה לגבי העדר מומחיות מספקת של עורכי הדין, שייצגו את החברות, בתחום דיני ההגבלים העסקיים.
על החלטת בית המשפט המחוזי מיום 12.12.01, הוגש ערעור לבית המשפט העליון על ידי הרשות להגבלים עסקיים.
הדיון בערעור
הערעור נסב סביב השאלה האם מדובר בטעות כנה ובתום לב של הנאשמים.
בית המשפט העליון דן בהרכב כאשר נשיאת בית המשפט עליון, הגב' דורית בייניש, פסקה את פסק הדין.
בית המשפט העליון דן בהרחבה בסוגיית "טעות במצב משפטי". מה שעמד לנגד עיניו של בית המשפט העליון היה הרצון שלא לעודד בורות או עצימת עיניים לגבי הדין, שהרי כך יוכל כל אדם לצמצם את אחריותו הפלילית לגבי מעשיו ולחמוק מעונש.
בית המשפט העליון מצטט מתוך מאמרה של פרופ' מרים גור אריה את חובת החברה בכללותה ושל הפרטים בה, כך:
"...על הפרט מוטלת חובה להתעניין בחוק שפורסם ולוודא מה הם האיסורים המגבילים אותו בהתנהגותו..."
עוד מוסיף ומדגיש בית המשפט, כי החשש מהתחמקות מהדין בשל "אי ידיעה" מתעורר ביתר שאת בעידן המודרני. זהו עידן בו כל אדם כפוף למספר רב של איסורים בתחומים שאינם פשוטים ואף ניתן לומר מורכבים מאוד לאדם מן היישוב. כך למשל, ענייני מיסוי, איכות הסביבה, הגבלים עסקיים וניירות ערך, הם תחומים בהם נדרשת מידה רבה של מומחיות מקצועית על מנת לאתר מהן הנורמות הרלוונטיות החלות במקרה מסוים, ומהם המוקשים המשפטיים שקיימים בסוגיות המועלות בפני עורך הדין.
פסיקת בית המשפט העליון קובעת למעשה כי גם לאחר קבלת ייעוץ משפטי אין מניעה מהרשעה בפלילים - אכן מהפכה של ממש. ולו בשל העובדה שהאמירה כי על הפרט מוטלת חובה להתעניין בחוק שפורסם מרוחקת מהמציאות היומיומית בה אנו חיים, והרי לשם כך יש עורכי דין ובעלי מקצוע שזוהי תכלית עיסוקם.
הלכה זו פותחת פתח לכך, שגם כאשר לקוח פונה לקבל ייעוץ משפטי מעורך דינו, איש אמונו, ומסתמך באופן חד משמעי על חוות דעתו - עדיין עלול הוא להגיע לספסל הנאשמים, ואף להיות מורשע בעבירה פלילית.
עוד קבע בימ"ש העליון כי הנאשמים, הסתפקו בייעוץ שניתן בעל פה בלבד וללא חוות דעת כתובה.
ובלשון בימ"ש :
"...הסתפקו במתן תשובה סתמית ובעל פה לשאלה משפטית שהציגו לעורכי דינם..."
עוד נקבע:
"...במקרים רבים לא יהיה בקבלת עצת עורך דין משום נקיטת כל האמצעים הסבירים לבירור הדין, ולפיכך, לא יהיה בה כדי להביא את הנאשם בגדרי הסייג..."
השאלה שנשאלה היא, באילו נסיבות תוכל הסתמכותו של נאשם על עצתו של עורך דין, להוות נקיטה באמצעים סבירים עד כדי היות טעותו טעות בלתי נמנעת אשר יש בה כדי לפטור את הנאשם מאחריות פלילית. בית המשפט העליון התייחס לשאלה וקבע כי חשוב לקבוע אמות מידה שיתוו גבולות של הגנה לנאשם בפלילים לאחר שהסתמך על חוות דעת משפטית. זאת בהתאם לתכלית האמיתית שלשמה נקבע הפטור מאחריות בהיעדר יסוד האשמה.
בית המשפט מעלה את החשש מפני רכישת חוות דעת מוזמנת מראש, בעיקר כאשר מדובר ב"עבירות כלכליות" מורכבות, בעבירות מסוג זה קיים מצב בו משפטן מוכשר ייתן חוות דעת משפטית אשר תתיישב בדיוק עם מעשיו של לקוחו.
"...רבים הם המקרים שאפשר לכתוב שתי חוות דעת מקיפות ומלומדות שתזכינה לתשבחות מאת בית המשפט, ושתוצאותיהם תהיינה הפוכות...הוכחת זדון בכתיבת חוות דעת, כאמור, כמעט בלתי אפשרית , מה עוד שעורך דין אינו חייב לכתוב חוות דעת התואמת את מסקנתו של בית המשפט ובלבד שחוות הדעת תהא מבוססת כראוי, ואת זה לא יתקשה עורך דין טוב לעשות ."
פסק הדין למעשה סוגר את האפשרות לפיה, אדם יסתמך ראשית כל על חוות דעת של עורך דין. הפתרון המוצע על ידי בית המשפט הינו, כי הרשויות הרלוונטיות (כדוגמת רשות המיסים, רשות ניירות ערך והרשות להגבלים עסקיים), הן אלו שיעניקו, בראש ובראשונה, מענה לסוגיות משפטיות שונות. לחוות דעת שתינתן על ידי הרשויות יהיה משקל רב יותר מחוות דעת של עו"ד פרטי - ייעוץ רשמי מסוג זה עשוי לפתור חלק מהקשיים שעלול לעורר יעוץ משפטי פרטי.
הקביעה כי דרך המלך היא השגת חוות דעת מהרשות השלטונית היא קביעה ראויה. אולם, לדעתנו אין מקום לקבוע מסמרות בעניין דרכי פתרון למצבים משפטיים שונים, אלא יש להעניק חופש משפטי הן לאזרח והן לבעלי המקצוע. קשה להעלות על הדעת מצב בו אזרח יפנה לרשות השלטונית הרלוונטית, ישאל אותה שאלות בעל פה או שאלות לקוניות בכתב, ויקבל תשובה ברורה ומדויקת, הסוקרת בצורה מקצועית ומקיפה את כל המוקשים שעומדים או עלולים לעמוד בדרכו. ונדגיש, מצב זה אינו אשמת הרשויות. פסק הדין למעשה מבקש להסב את תשומת ליבו של המחוקק לבעיה, המחוקק הוא זה שיכול לדאוג להקמת גופים מקצועיים בכל רשות רלוונטית אשר יאפשרו פניות אזרחים לקבלת ייעוץ משפטי.
עוד נציין, כי אפילו יוקמו מחלקות מקצועיות יעילות, סביר להניח שבשנים הקרובות עדיין לא תוכלנה הרשויות השונות להתמודד עם עומס הפניות של האזרחים, בטח ובטח במהירות המספקת והנדרשת כפי שעושים זאת בעלי המקצועות החופשיים מן המגזר הפרטי.
היבט נוסף אשר נבחן על ידי בית המשפט בפרשת תנובה הינו מיהו האדם הדורש את חוות הדעת. מבחן הסבירות מתייחס לכל אדם באופן שונה ובהתאם לתפקיד אותו הוא ממלא בחברה. אם מדובר באדם בעל עמדה בכירה ובעל ניסיון רב, כך מצופה ממנו להיות בקיא ומודע יותר לדינים בתחומי עיסוקו, בנסיבות כאלה הסתמכות תוך עצימת עיניים על עצת עורך הדין תהיה פחות סבירה.
לפיכך, מבחן הסבירות ייושם בהתאם לנסיבות הקונקרטיות הנוגעות לאדם ולאפשרויות הקיימות עבורו לבירור המצב המשפטי. ככל שמדובר בסוגיה מורכבת ומסובכת שאין עליה תשובה חד משמעית בדין - הרי שההסתמכות על חוות הדעת של עורך הדין סבירה, לעומת זאת, אם מדובר בסוגיה מורכבת פחות - תפחת סבירות ההסתמכות על חוות דעת של עורך הדין כמכשירה את אותה התנהגות.
סיכום פרשת תנובה
בפסק הדין קבעה נשיאת העליון כבוד השופטת דורית בייניש מספר קריטריונים לחסינות בשל חוות דעת משפטית והגנת טעות במצב משפטי שתיוחס ללקוח.
בראש ובראשונה על הלקוח לפרוש בפני עורך הדין את מלוא התשתית העובדתית הרלוונטיות למקרה לגביו מתבקשת חוות הדעת;
שנית, על הלקוח לפנות לעורך דין בעל מומחיות משפטית בתחום בו מתבקשת חוות הדעת, נקבע כי כאשר מדובר בעבירות כלכליות, דיני המס או דיני ההגבלים עסקיים או דיני ניירות ערך, נדרש הלקוח לפנות לעורך דין שהוא בעל מומחיות באותו התחום.
"ובלשון בית המשפט שככלל אדם סביר הפועל בתום לב ומעוניין להימנע מהפרת החוק יכול לאתר ללא קושי רב במיוחד עורך דין בעל מומחיות בתחום הרלוונטי לעניינו..."
במקרה זה יבחן כמובן תום ליבו של הלקוח בעת בחירת עורך הדין לצורך הכנת חוות הדעת;
כפועל יוצא מקריטריון זה עולה בעייתיות מסוימת. ברי לכל, כי במקצוע עריכת הדין ובמקצועות חופשיים נוספים אין קריטריונים המגדירים ומסדירים באופן סדור מיהו מומחה ומהו תחום המומחיות שלו. כפי שלמשל במקצועות הרפואה קיימים קריטריונים ומאפיינים להגדרת מומחה, יתכן, שיש לעשות כן גם במקצועות חופשיים אחרים, לטעמנו הדבר מרחיק לכת.
במצב הנוכחי, יתכן מצב לפיו הלקוח שכר את שירותיו של מומחה (לטעמו - של הלקוח) ואילו בית המשפט יטען כי כלל לא מדובר במומחה. בל נשכח, אי מילוי קריטריון זה הביא לענישה פלילית בפרשת תנובה.
שלישית, על העצה המשפטית להיות בכתב. על כך נכתב בפסק הדין כי ייעוץ משפטי שלא יינתן בכתב לא יעמוד ברף הנדרש לקביעת היות הטעות "בלתי נמנעת באורח סביר". הדרישה היא שההסתמכות תהא על חוות דעת עניינית אשר ניתנת לאחר בדיקות מעמיקות ומבוססות והיא דרישה לגיטימית;
"על מנת שעצה משפטית תקנה לאדם העומד לדין פלילי את האפשרות ליהנות מן ההגנה של טעות במצב משפטי עליה להיות רצינית על פניה, ולפיכך מן הראוי שבדרך כלל תהא בידו חוות דעת משפטית בכתב."
רביעית, השימוש בחוות הדעת יהא רק כאשר אין אמצעים מתאימים יותר. על כך קובע פסק הדין כי במידה וקיימת אפשרות לפנות לרשות המוסמכת במסגרת פרה - רולינג, הרי שיש לעשות כן, אחרת קיימת סבירות כי תעלה הטענה שלא ננקטו כל האמצעים הסבירים והראויים כדי למנוע טעות בדין - והרי שהטעות, ככל שתהייה כזו, תחשב כטעות שאינה בלתי נמנעת באורח סביר.
בפסק הדין צוין עוד כי אין מדובר ברשימה סגורה, ולפיכך, פסיקות נוספות יוסיפו על אמות המידה כאמור.
בהכרעתו, פסק בית המשפט בפרשת תנובה, כי הצדדים היו מודעים להסדר הכובל בכך וכי הסתמכותם על הייעוץ המשפטי שניתן להם, כפי שניתן, הייתה בלתי סבירה ולכן, לא עומדת להם ההגנה של טעות במצב משפטי, ודוק. מדובר על מנהלים בכירים אשר אינם נחשבים ל"אדם מן היישוב" בתחום העסקים ועל כן, למרות קבלת ייעוץ משפטי ועל אף הסתמכותם על חוות דעת של באי כוחם - עדיין, הורשעו בדין.
פרשת טגר
מספר ימים לאחר פסק הדין בפרשת תנובה פורסם פסק דין בבית המשפט העליון בפרשת טגר.
למרבה הפלא, פסק דין טגר עסק גם הוא בהסדר כובל בין שתי חברות אשר תיאמו ביניהן כל פעולה בקשר לרכישת חלקי חילוף של מטוסים. הם רכשו רכישה משותפת של ציוד, קיימו מלאי משותף, תיאמו את השיווק ואת חלוקת המחירים וכן התחייב כל אחד מהצדדים שלא למכור או לשווק חלקי חילוף בארצות שייחדו לשיווק של הצד האחר, בהתאם לרשימות שצורפו לחוזה.
גם במקרה דנן עורכי הדין של הצדדים הם אלה שערכו את ההסכמים המהותיים של החברות והם אלה אשר נתנו את חוות דעת בדבר חוקיות ההסכם.
בית המשפט המחוזי
בית המשפט המחוזי הרשיע את הנאשמים נוכח התקיימות כל תנאיו של סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העיסקיים ולאחר שדחה את הטענה של הנאשמים כי הסתמכו על חוות דעת של עורך דין כי ההסדר שביצעו אינו כובל, זאת למרות הטענה, כי עורכי הדין לא הפנו את תשומת ליבן של החברות לבעיה כלשהיא מבחינת ההגבלים העיסקיים.
בית משפט עליון
בבית המשפט העליון שוב עלתה השאלה המשפטית, מתי יוכל אדם שעבר עבירה פלילית לטעון לחפותו מהטעם כי הסתמך על עצת עורך דינו. כבוד השופטת ד' ברלינר בפסיקתה, אשר הוסכמה גם עם כבוד השופטת אסתר חיות וכבוד השופט אדמונד לוי, לא התעלמה מפסק הדין אשר ניתן בפרשת תנובה ואולם הציגה עמדה שונה וניתן לומר אף סותרת.
בפסק הדין בפרשת טגר הודגש במפורש, ובצדק יש לומר, כי אין לשלול מראש את האפשרות כי חוות דעתו של עורך דין תקים הגנה ללקוחו. אף במקרה בו קיימת אפשרות לפרה - רולינג, אין מקום לקבוע כלל גורף שחוות דעת הניתנת על ידי עורך דין פרטי לא תספיק כדי להעניק הגנה של "טעות במצב משפטי".
וכך קובעת כבוד השופטת ברלינר:
"... גם כאשר קיימת אפשרות לקבל פרה - רולינג איני בטוחה שיש מקום לקבוע כלל גורף שעצת עורך דין פרטי לא תספיק על מנת להקים טענה של טעות במצב משפטי... אין לקבוע מסמרות בנושא והבחינה צריכה להיעשות על בסיס העובדות הקונקרטיות."
"כאשר פונה אדם לעורך דין על מנת שיעניק ליווי משפטי כללי לחוזה או לפעולה אחרת, ניתן לייחס לו ציפייה כי כל היבטי המשפט הפלילי יובאו בחשבון."
פסק דין זה הינו דומה בעובדות לפרשת תנובה אך קביעותיו שונות. כבוד הנשיאה השופטת דורית בייניש, בפרשת תנובה, הרשיעה את הנאשמים נוכח העובדה כי לא קיבלו חוות דעת מבוססת וכתובה וכן לא פנו לרשות המוסמכת. זאת, לעומת כבוד השופטת ברלינר בפרשת טגר אשר בה זיכתה את הנאשמים - וזאת למרות העובדה כי לא מסרו את כל העובדות לעורכי הדין למרות העובדה שלא קיבלו חוות דעת כתובה, ולמרות העובדה כי לא פנו לרשות המוסמכת.
לאור הפסיקה השונה בין פרשת תנובה לפרשת טגר, ואף ניתן לומר ההפוכה, לא ברור כיום מהי ההלכה הרווחת בעניין חוות דעת שמעניק עורך הדין או כל בעל מקצוע חופשי אחר.
לסיכום נאמר כי הייעוץ המשפטי על ידי בעלי המקצועות החופשיים, ללקוחותיהם ניתן ללא דיחוי ובהתאם לדינמיות בעולם העסקי, דבר אשר לא ניתן לקבל כיום מן הרשויות. כמו כן, עבודת הקודש שמבצעים בעלי מקצועות חופשיים בכלל, ועורכי דין בפרט, הינה מעיין "שעת פסיכולוג" פעמים רבות, עבור הלקוח ויש לכך חשיבות לא פחותה מהייעוץ המקצועי (המשפטי) עצמו. יחד עם זאת, יש לזכור תמיד כי על בעלי המקצועות החופשיים להיות קפדנים ומדויקים בחוות הדעת עליהן מסתמכים לקוחותיהם, ורק באמצעות הקפדה שכזו יוכלו הלקוחות להצדיק את מעשיהם בטענת "טעות במצב משפטי" - אחרת עלולים הלקוחות לעמוד לדין פלילי ואף להיות מורשעים בו.
עידית ברשדסקי, עו"ד
פורת, שגיב ושות' - עורכי דין ונוטריון
עוד לא יבשה הדיו מעל פסק הדין בפרשת חברות תנובה ומאיר עזרא (להלן: "תנובה") אשר זעזעה את העולם העסקי וגרמה לסימן שאלה גדול בעניין חוות דעת שמעניקים בעלי מקצועות חופשיים ללקוחותיהם, ומיד פורסם פסק דין טגר .
בראשית דברינו נדגיש כי אמנם פרשות אלה עוסקת בחוות דעת שניתנה על ידי עורכי דין אולם, לפסיקת בית המשפט העליון קיימות השלכות חסרות תקדים על כל חוות דעת שניתנת על ידי מי מבעלי המקצועות החופשיים בישראל כדוגמת שמאים, מהנדסים, עורכי דין, רואי חשבון ועוד.
פסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת טגר (להלן: "טגר") מציג עמדה שלכאורה סותרת לחלוטין את ההלכה שנקבעה בפרשת תנובה. כפי שנראה מהניתוח שלהלן, בעקבות שתי הפסיקות הללו אין זה ברור כיום מהו מעמדה של חוות דעת משפטית בין אם כתובה ובין אם בעל פה.
סקירת הפסיקות:
פרשת תנובה:
פרשת תנובה עוסקת בהסדר שיתוף פעולה ליבוא ושיווק בשר קפוא בין חברת תנובה וחברת מאיר עזרא. במסגרת ההסדר סיכמו ביניהן החברות על מכסות שיווק הבשר של כל אחת מהן, את המחיר שייגבה עבור הבשר, תיאמו ביניהן את ההנחות שינתנו, קבעו הוראות לגבי חלוקת הלקוחות ביניהן ואף הסדירו את מניעת התחרות ביניהן. עובדה חשובה הינה, כי עורכי הדין של כל אחת מן החברות הם אשר גיבשו את העסקה כולה, ובכלל זה עסקי בניסוחם של הסכמים מהותיים הנוגעים לעסקה. זאת במקביל לעובדה כי הם אלה אשר העניקו את חוות הדעת לצדדים בדבר חוקיות העסקה.
בשנת 2001 קבע בית המשפט המחוזי בירושלים שחברות תנובה ומאיר עזרא היו אמנם צד להסדר כובל אסור על פי חוק ההגבלים העסקיים, אך החליט לזכותן, ואת בעלי מניותיהן, תחת הטענה כי ההסתמכות על חוות הדעת המשפטית הייתה בתום לב.
פסק הדין התבסס על בחינת סוגיית ההסתמכות על חוות דעת כשהיא מוצגת בעל פה, וסוגיית העדר המומחיות. לאחר בחינת השאלות המשפטיות הללו נקבע, כי הן המשיבים והן עורכי דינם, פעלו בנושא בתום לב ובאמונה כנה, כך שלא נפל פגם במעשיהם מבחינת דיני ההגבלים העסקיים ועל כן זוכו.
וכך בלשון בית המשפט המחוזי:
"...טעותו היא טעות בלתי נמנעת באורח סביר, שיש בה כדי לשלול את אחריותו הפלילית. "
עוד קבע בית המשפט המחוזי כך:
"אין בהעדרה של חוות דעת בכתב כדי לפגום במשקלה של חוות הדעת או בסבירותה בעיני המשיבים, וכן אין בכך כדי להקים חשש שמדובר בחוות דעת שנועדה להכשיר שלא בתום לב את העסקה..."
בית המשפט המחוזי אף דחה את הטענות שהעלתה המדינה לגבי העדר מומחיות מספקת של עורכי הדין, שייצגו את החברות, בתחום דיני ההגבלים העסקיים.
על החלטת בית המשפט המחוזי מיום 12.12.01, הוגש ערעור לבית המשפט העליון על ידי הרשות להגבלים עסקיים.
הדיון בערעור
הערעור נסב סביב השאלה האם מדובר בטעות כנה ובתום לב של הנאשמים.
בית המשפט העליון דן בהרכב כאשר נשיאת בית המשפט עליון, הגב' דורית בייניש, פסקה את פסק הדין.
בית המשפט העליון דן בהרחבה בסוגיית "טעות במצב משפטי". מה שעמד לנגד עיניו של בית המשפט העליון היה הרצון שלא לעודד בורות או עצימת עיניים לגבי הדין, שהרי כך יוכל כל אדם לצמצם את אחריותו הפלילית לגבי מעשיו ולחמוק מעונש.
בית המשפט העליון מצטט מתוך מאמרה של פרופ' מרים גור אריה את חובת החברה בכללותה ושל הפרטים בה, כך:
"...על הפרט מוטלת חובה להתעניין בחוק שפורסם ולוודא מה הם האיסורים המגבילים אותו בהתנהגותו..."
עוד מוסיף ומדגיש בית המשפט, כי החשש מהתחמקות מהדין בשל "אי ידיעה" מתעורר ביתר שאת בעידן המודרני. זהו עידן בו כל אדם כפוף למספר רב של איסורים בתחומים שאינם פשוטים ואף ניתן לומר מורכבים מאוד לאדם מן היישוב. כך למשל, ענייני מיסוי, איכות הסביבה, הגבלים עסקיים וניירות ערך, הם תחומים בהם נדרשת מידה רבה של מומחיות מקצועית על מנת לאתר מהן הנורמות הרלוונטיות החלות במקרה מסוים, ומהם המוקשים המשפטיים שקיימים בסוגיות המועלות בפני עורך הדין.
פסיקת בית המשפט העליון קובעת למעשה כי גם לאחר קבלת ייעוץ משפטי אין מניעה מהרשעה בפלילים - אכן מהפכה של ממש. ולו בשל העובדה שהאמירה כי על הפרט מוטלת חובה להתעניין בחוק שפורסם מרוחקת מהמציאות היומיומית בה אנו חיים, והרי לשם כך יש עורכי דין ובעלי מקצוע שזוהי תכלית עיסוקם.
הלכה זו פותחת פתח לכך, שגם כאשר לקוח פונה לקבל ייעוץ משפטי מעורך דינו, איש אמונו, ומסתמך באופן חד משמעי על חוות דעתו - עדיין עלול הוא להגיע לספסל הנאשמים, ואף להיות מורשע בעבירה פלילית.
עוד קבע בימ"ש העליון כי הנאשמים, הסתפקו בייעוץ שניתן בעל פה בלבד וללא חוות דעת כתובה.
ובלשון בימ"ש :
"...הסתפקו במתן תשובה סתמית ובעל פה לשאלה משפטית שהציגו לעורכי דינם..."
עוד נקבע:
"...במקרים רבים לא יהיה בקבלת עצת עורך דין משום נקיטת כל האמצעים הסבירים לבירור הדין, ולפיכך, לא יהיה בה כדי להביא את הנאשם בגדרי הסייג..."
השאלה שנשאלה היא, באילו נסיבות תוכל הסתמכותו של נאשם על עצתו של עורך דין, להוות נקיטה באמצעים סבירים עד כדי היות טעותו טעות בלתי נמנעת אשר יש בה כדי לפטור את הנאשם מאחריות פלילית. בית המשפט העליון התייחס לשאלה וקבע כי חשוב לקבוע אמות מידה שיתוו גבולות של הגנה לנאשם בפלילים לאחר שהסתמך על חוות דעת משפטית. זאת בהתאם לתכלית האמיתית שלשמה נקבע הפטור מאחריות בהיעדר יסוד האשמה.
בית המשפט מעלה את החשש מפני רכישת חוות דעת מוזמנת מראש, בעיקר כאשר מדובר ב"עבירות כלכליות" מורכבות, בעבירות מסוג זה קיים מצב בו משפטן מוכשר ייתן חוות דעת משפטית אשר תתיישב בדיוק עם מעשיו של לקוחו.
"...רבים הם המקרים שאפשר לכתוב שתי חוות דעת מקיפות ומלומדות שתזכינה לתשבחות מאת בית המשפט, ושתוצאותיהם תהיינה הפוכות...הוכחת זדון בכתיבת חוות דעת, כאמור, כמעט בלתי אפשרית , מה עוד שעורך דין אינו חייב לכתוב חוות דעת התואמת את מסקנתו של בית המשפט ובלבד שחוות הדעת תהא מבוססת כראוי, ואת זה לא יתקשה עורך דין טוב לעשות ."
פסק הדין למעשה סוגר את האפשרות לפיה, אדם יסתמך ראשית כל על חוות דעת של עורך דין. הפתרון המוצע על ידי בית המשפט הינו, כי הרשויות הרלוונטיות (כדוגמת רשות המיסים, רשות ניירות ערך והרשות להגבלים עסקיים), הן אלו שיעניקו, בראש ובראשונה, מענה לסוגיות משפטיות שונות. לחוות דעת שתינתן על ידי הרשויות יהיה משקל רב יותר מחוות דעת של עו"ד פרטי - ייעוץ רשמי מסוג זה עשוי לפתור חלק מהקשיים שעלול לעורר יעוץ משפטי פרטי.
הקביעה כי דרך המלך היא השגת חוות דעת מהרשות השלטונית היא קביעה ראויה. אולם, לדעתנו אין מקום לקבוע מסמרות בעניין דרכי פתרון למצבים משפטיים שונים, אלא יש להעניק חופש משפטי הן לאזרח והן לבעלי המקצוע. קשה להעלות על הדעת מצב בו אזרח יפנה לרשות השלטונית הרלוונטית, ישאל אותה שאלות בעל פה או שאלות לקוניות בכתב, ויקבל תשובה ברורה ומדויקת, הסוקרת בצורה מקצועית ומקיפה את כל המוקשים שעומדים או עלולים לעמוד בדרכו. ונדגיש, מצב זה אינו אשמת הרשויות. פסק הדין למעשה מבקש להסב את תשומת ליבו של המחוקק לבעיה, המחוקק הוא זה שיכול לדאוג להקמת גופים מקצועיים בכל רשות רלוונטית אשר יאפשרו פניות אזרחים לקבלת ייעוץ משפטי.
עוד נציין, כי אפילו יוקמו מחלקות מקצועיות יעילות, סביר להניח שבשנים הקרובות עדיין לא תוכלנה הרשויות השונות להתמודד עם עומס הפניות של האזרחים, בטח ובטח במהירות המספקת והנדרשת כפי שעושים זאת בעלי המקצועות החופשיים מן המגזר הפרטי.
היבט נוסף אשר נבחן על ידי בית המשפט בפרשת תנובה הינו מיהו האדם הדורש את חוות הדעת. מבחן הסבירות מתייחס לכל אדם באופן שונה ובהתאם לתפקיד אותו הוא ממלא בחברה. אם מדובר באדם בעל עמדה בכירה ובעל ניסיון רב, כך מצופה ממנו להיות בקיא ומודע יותר לדינים בתחומי עיסוקו, בנסיבות כאלה הסתמכות תוך עצימת עיניים על עצת עורך הדין תהיה פחות סבירה.
לפיכך, מבחן הסבירות ייושם בהתאם לנסיבות הקונקרטיות הנוגעות לאדם ולאפשרויות הקיימות עבורו לבירור המצב המשפטי. ככל שמדובר בסוגיה מורכבת ומסובכת שאין עליה תשובה חד משמעית בדין - הרי שההסתמכות על חוות הדעת של עורך הדין סבירה, לעומת זאת, אם מדובר בסוגיה מורכבת פחות - תפחת סבירות ההסתמכות על חוות דעת של עורך הדין כמכשירה את אותה התנהגות.
סיכום פרשת תנובה
בפסק הדין קבעה נשיאת העליון כבוד השופטת דורית בייניש מספר קריטריונים לחסינות בשל חוות דעת משפטית והגנת טעות במצב משפטי שתיוחס ללקוח.
בראש ובראשונה על הלקוח לפרוש בפני עורך הדין את מלוא התשתית העובדתית הרלוונטיות למקרה לגביו מתבקשת חוות הדעת;
שנית, על הלקוח לפנות לעורך דין בעל מומחיות משפטית בתחום בו מתבקשת חוות הדעת, נקבע כי כאשר מדובר בעבירות כלכליות, דיני המס או דיני ההגבלים עסקיים או דיני ניירות ערך, נדרש הלקוח לפנות לעורך דין שהוא בעל מומחיות באותו התחום.
"ובלשון בית המשפט שככלל אדם סביר הפועל בתום לב ומעוניין להימנע מהפרת החוק יכול לאתר ללא קושי רב במיוחד עורך דין בעל מומחיות בתחום הרלוונטי לעניינו..."
במקרה זה יבחן כמובן תום ליבו של הלקוח בעת בחירת עורך הדין לצורך הכנת חוות הדעת;
כפועל יוצא מקריטריון זה עולה בעייתיות מסוימת. ברי לכל, כי במקצוע עריכת הדין ובמקצועות חופשיים נוספים אין קריטריונים המגדירים ומסדירים באופן סדור מיהו מומחה ומהו תחום המומחיות שלו. כפי שלמשל במקצועות הרפואה קיימים קריטריונים ומאפיינים להגדרת מומחה, יתכן, שיש לעשות כן גם במקצועות חופשיים אחרים, לטעמנו הדבר מרחיק לכת.
במצב הנוכחי, יתכן מצב לפיו הלקוח שכר את שירותיו של מומחה (לטעמו - של הלקוח) ואילו בית המשפט יטען כי כלל לא מדובר במומחה. בל נשכח, אי מילוי קריטריון זה הביא לענישה פלילית בפרשת תנובה.
שלישית, על העצה המשפטית להיות בכתב. על כך נכתב בפסק הדין כי ייעוץ משפטי שלא יינתן בכתב לא יעמוד ברף הנדרש לקביעת היות הטעות "בלתי נמנעת באורח סביר". הדרישה היא שההסתמכות תהא על חוות דעת עניינית אשר ניתנת לאחר בדיקות מעמיקות ומבוססות והיא דרישה לגיטימית;
"על מנת שעצה משפטית תקנה לאדם העומד לדין פלילי את האפשרות ליהנות מן ההגנה של טעות במצב משפטי עליה להיות רצינית על פניה, ולפיכך מן הראוי שבדרך כלל תהא בידו חוות דעת משפטית בכתב."
רביעית, השימוש בחוות הדעת יהא רק כאשר אין אמצעים מתאימים יותר. על כך קובע פסק הדין כי במידה וקיימת אפשרות לפנות לרשות המוסמכת במסגרת פרה - רולינג, הרי שיש לעשות כן, אחרת קיימת סבירות כי תעלה הטענה שלא ננקטו כל האמצעים הסבירים והראויים כדי למנוע טעות בדין - והרי שהטעות, ככל שתהייה כזו, תחשב כטעות שאינה בלתי נמנעת באורח סביר.
בפסק הדין צוין עוד כי אין מדובר ברשימה סגורה, ולפיכך, פסיקות נוספות יוסיפו על אמות המידה כאמור.
בהכרעתו, פסק בית המשפט בפרשת תנובה, כי הצדדים היו מודעים להסדר הכובל בכך וכי הסתמכותם על הייעוץ המשפטי שניתן להם, כפי שניתן, הייתה בלתי סבירה ולכן, לא עומדת להם ההגנה של טעות במצב משפטי, ודוק. מדובר על מנהלים בכירים אשר אינם נחשבים ל"אדם מן היישוב" בתחום העסקים ועל כן, למרות קבלת ייעוץ משפטי ועל אף הסתמכותם על חוות דעת של באי כוחם - עדיין, הורשעו בדין.
פרשת טגר
מספר ימים לאחר פסק הדין בפרשת תנובה פורסם פסק דין בבית המשפט העליון בפרשת טגר.
למרבה הפלא, פסק דין טגר עסק גם הוא בהסדר כובל בין שתי חברות אשר תיאמו ביניהן כל פעולה בקשר לרכישת חלקי חילוף של מטוסים. הם רכשו רכישה משותפת של ציוד, קיימו מלאי משותף, תיאמו את השיווק ואת חלוקת המחירים וכן התחייב כל אחד מהצדדים שלא למכור או לשווק חלקי חילוף בארצות שייחדו לשיווק של הצד האחר, בהתאם לרשימות שצורפו לחוזה.
גם במקרה דנן עורכי הדין של הצדדים הם אלה שערכו את ההסכמים המהותיים של החברות והם אלה אשר נתנו את חוות דעת בדבר חוקיות ההסכם.
בית המשפט המחוזי
בית המשפט המחוזי הרשיע את הנאשמים נוכח התקיימות כל תנאיו של סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העיסקיים ולאחר שדחה את הטענה של הנאשמים כי הסתמכו על חוות דעת של עורך דין כי ההסדר שביצעו אינו כובל, זאת למרות הטענה, כי עורכי הדין לא הפנו את תשומת ליבן של החברות לבעיה כלשהיא מבחינת ההגבלים העיסקיים.
בית משפט עליון
בבית המשפט העליון שוב עלתה השאלה המשפטית, מתי יוכל אדם שעבר עבירה פלילית לטעון לחפותו מהטעם כי הסתמך על עצת עורך דינו. כבוד השופטת ד' ברלינר בפסיקתה, אשר הוסכמה גם עם כבוד השופטת אסתר חיות וכבוד השופט אדמונד לוי, לא התעלמה מפסק הדין אשר ניתן בפרשת תנובה ואולם הציגה עמדה שונה וניתן לומר אף סותרת.
בפסק הדין בפרשת טגר הודגש במפורש, ובצדק יש לומר, כי אין לשלול מראש את האפשרות כי חוות דעתו של עורך דין תקים הגנה ללקוחו. אף במקרה בו קיימת אפשרות לפרה - רולינג, אין מקום לקבוע כלל גורף שחוות דעת הניתנת על ידי עורך דין פרטי לא תספיק כדי להעניק הגנה של "טעות במצב משפטי".
וכך קובעת כבוד השופטת ברלינר:
"... גם כאשר קיימת אפשרות לקבל פרה - רולינג איני בטוחה שיש מקום לקבוע כלל גורף שעצת עורך דין פרטי לא תספיק על מנת להקים טענה של טעות במצב משפטי... אין לקבוע מסמרות בנושא והבחינה צריכה להיעשות על בסיס העובדות הקונקרטיות."
"כאשר פונה אדם לעורך דין על מנת שיעניק ליווי משפטי כללי לחוזה או לפעולה אחרת, ניתן לייחס לו ציפייה כי כל היבטי המשפט הפלילי יובאו בחשבון."
פסק דין זה הינו דומה בעובדות לפרשת תנובה אך קביעותיו שונות. כבוד הנשיאה השופטת דורית בייניש, בפרשת תנובה, הרשיעה את הנאשמים נוכח העובדה כי לא קיבלו חוות דעת מבוססת וכתובה וכן לא פנו לרשות המוסמכת. זאת, לעומת כבוד השופטת ברלינר בפרשת טגר אשר בה זיכתה את הנאשמים - וזאת למרות העובדה כי לא מסרו את כל העובדות לעורכי הדין למרות העובדה שלא קיבלו חוות דעת כתובה, ולמרות העובדה כי לא פנו לרשות המוסמכת.
לאור הפסיקה השונה בין פרשת תנובה לפרשת טגר, ואף ניתן לומר ההפוכה, לא ברור כיום מהי ההלכה הרווחת בעניין חוות דעת שמעניק עורך הדין או כל בעל מקצוע חופשי אחר.
לסיכום נאמר כי הייעוץ המשפטי על ידי בעלי המקצועות החופשיים, ללקוחותיהם ניתן ללא דיחוי ובהתאם לדינמיות בעולם העסקי, דבר אשר לא ניתן לקבל כיום מן הרשויות. כמו כן, עבודת הקודש שמבצעים בעלי מקצועות חופשיים בכלל, ועורכי דין בפרט, הינה מעיין "שעת פסיכולוג" פעמים רבות, עבור הלקוח ויש לכך חשיבות לא פחותה מהייעוץ המקצועי (המשפטי) עצמו. יחד עם זאת, יש לזכור תמיד כי על בעלי המקצועות החופשיים להיות קפדנים ומדויקים בחוות הדעת עליהן מסתמכים לקוחותיהם, ורק באמצעות הקפדה שכזו יוכלו הלקוחות להצדיק את מעשיהם בטענת "טעות במצב משפטי" - אחרת עלולים הלקוחות לעמוד לדין פלילי ואף להיות מורשעים בו.
עורך דין ורואה חשבון בישראל; משרד פורת-שגיב ושות'. שותף בכיר לניסוח אמנות למניעת כפל מס עם מדינות שונות, וכן שותף לתיקוני חקיקה רבים. מזכיר וועדת ישראלי למיסוי נאמנויות, וחבר בועדות מקצועיות רבות במסגרת עבודתו ברשות המיסים. לשעבר מפקח מס חברות בפקיד שומה כפר סבא, רפרנט מקצועי במסגרת היחידה למיסוי בינלאומי ברשות המיסים, רפרנט מקצועי במחלקה המקצועית של רשות המסיים, עוזר המשנה למנהל רשות המיסים. מרצה בקורסי מפקחים במסגרת הכשרות מקצועיות של רשות המיסים; חבר הסגל האקדמי של המסלול האקדמי של המכללה למינהל ומרצה בקורסי מיסים; מרצה לחשבונאות באוניברסיטה בפתוחה; מנהל ומרצה של קורסי יעוץ מס והכנסה לבחינות יועצי המס בישראל; מחברם של עשרות חוזרים מקצועיים ברשות המיסים, וכן מאמרים מקצועיים בדיני מיסים
