ארז שגיב, עו"ד ורו"ח - מומחה למיסוי
רוני רייך, מתמחה
לשעבר מנהל המחלקה המקצועית ברשות המיסים
פורת, שגיב ושות' - עורכי דין ונוטריון
המחלוקת העיקרית אשר נתגלעה בין הצדדים בפסיקת בית המשפט העליון (להלן: "פרשת פי-גלילות") נסבה על השאלה האם הוצאות המימון בגין ההלוואות שנטלה חברה לצורך חלוקת דיבידנדים לבעלי מניותיה מותרות בניכוי לפי סעיף 17 לפקודת מס הכנסה או שמא הן הוצאות שלא שימשו בייצור הכנסה ולפיכך אינן ממלאות אחר דרישות סעיף 17 ואינן מותרות בניכוי. בפרשת פי-גלילות פורס בית המשפט את התשתית אשר הוצגה מפי השופטת אופיר-תום בפרשת פז-גז (עמ"ה 23/95) ומכיר בחריג לכלל הקשר הישיר.
בתי המשפט, סיפקו פעמים רבות ניתוח כלכלי נאות, אימתי יראו בהוצאה ככזו שעומדת בתנאי ייצור ההכנסה. כך למשל בעניין שרה לוריא (עמ"ה 294/84) קבע ביהמ"ש המחוזי שכאשר בעסק יש רווחים, זכאים בעליו למשוך רווחים אלה למחייתם, וכאשר מצד שני הם לווים כסף כדי להשקיעו בעסק - אם במלאי ואם בהשקעות אחרות - לא יעלה על הדעת שהבעלים לא יהיו זכאים לנכות הוצאות המימון.
ואולם, בדגש על הכלל, לפיו, הכסף חסר ריח הוא (Money has no earmark) אימץ ביהמ"ש בעניין אנג'ל (425/79), את העמדה כי אין להתיר למערערת בניכוי, את הוצאות המימון על ההלוואה שנטלה, שכן כאמור לכך אין כל בטחון בדבר ייעודו של הכסף שנבלע בכספי העסק האחרים. ההלכה האמורה רוככה בפרשת מורן (ע"א 787/86), ולפיה: מקום שעסק אינו נזקק להלוואות על דרך הכלל ומשיכת כספים ממנו לרכישת נכס לצורך השקעה, אינה עלולה ליצור חסר בכספים לפעילותו השוטפת, יישום הלכת אנג'ל לא תהיה אוטומטית.
על פי היסודות אשר הותוו בפרשת אנג'ל ופרשת מורן נבנתה הקונסטרוקציה אשר מאפשרת לביהמ"ש בפרשת פי-גלילות לראות בנטילת ההלוואה, כאילו מהווה היא נגזרת של השימוש שעשתה החברה ברווחיה לצורכי העסק, שאילולא שימוש זה, לא היה נוצר הצורך ליטול הלוואה כלל.
קונסטרוקציה נוספת אשר מבססת את מסקנת ביהמ"ש בעניין זה, היא זו הנסמכת על גישת "מימון ביניים". רוצה לומר, שאם תחליט חברה לרכוש נכסים מכספי רווחיה ומאוחר יותר תיטול הלוואה ותשתמש בה לצורך חלוקת דיבידנד, יהיה עליה לערוך את ההצגה החשבונאית של המהלך, באופן כזה שכספי ההלוואה ששימשו לה לרכישת הנכסים, יראו כאילו שימשו לה למעשה רק כמימון ביניים. בדרך זו ניתן להצביע על הקשר העקיף שנוצר בתוך המבנה הפיננסי של הפירמה, המחבר בין ההלוואה לבין ייצור ההכנסה.
הגישות שהזכרנו מאמצות את הגישה לפיה קיימת "שקילות כלכלית" בין מצב שבו הייתה נוטלת החברה הלוואות למימון פעילותה השוטפת, לאחר שהמזומנים בקופותיה היו מחולקים לבעלי המניות לבין המצב ההפוך שהתקיים לגביה בפועל, כאשר המזומנים שימשו לה לצורך פעילותה השוטפת, וההלוואות נועדו לחלוקה.
לדידנו, התוצאה הסופית של פסק הדין היא התוצאה הרצויה והלכה למעשה זהו הכלל ואילו החריג לכלל הוא עניין פז-גז(להלן: "פרשת פז-גז"). בית המשפט הנכבד טעה בקובעו כי מקרה פי-גלילות הינו החריג לכלל שאינו מכיר בקשר עקיף בין ההלוואה לייצור ההכנסה. לטעמנו פרשת פי-גלילות הינה הכלל בו נכון וראוי לנקוט בגישה הכלכלית המהותית ואילו הכרה בגישה הפורמאלית המתבססת על סעיף 17 לפקודה היא החריג, כדוג' פסיקת בית המשפט בה לא הותר לחברת פז גז לנכות את הוצאותיה באותו עניין - ע"א 6557/01, כיוון שנטילת ההלוואה הייתה שלובה בשינוי מבנה.
בפרשת פז-גז מציינת בית המשפט כי "גישת בית המשפט המחוזי עלולה לפתוח פתח רחב מדי לטענות בדבר קשר עקיף בין הוצאות לבין ייצור הכנסה". עקרון ידוע הוא, כי לכסף אין סימן היכר, קרי, כאשר נכנסים כספים לחשבון הכללי ומתערבבים ומתמזגים בו בכספים אחרים, שוב אין להכירם ולזהותם, כך לעולם לא נדע אם אותו סכום שהיה מיועד לתפקיד פלוני, בפועל שימש לתפקיד אלמוני. לדעתנו, החשש המוצג אינו במקומו והכלל הוא כי בכל מקרה בו חברה תוכל להראות קיומו של קשר ישיר או עקיף בין הכסף הנכנס לבין שימושי הוצאתו, יש להכיר בהוצאות אלו לצורך סעיף 17 לפקודה. כך בכל מקרה בו יוכח כי הנישום השתמש בכספים אלו למטרות שאינן באות לקדם את ייצור הכנסתו, טול דוג' פרשת אנג'ל, או אז יקום החריג ולא תותר הוצאה זו.
מן המפורסמות הוא, כי כאשר נצברו בחברה רווחים חשבונאיים הניתנים לחלוקה כדיבידנד על פי דיני התאגידים, נתונה רשות לחברה להכריז על חלוקה. זאת בכפוף לאישור האסיפה הכללית והחלטת הדירקטוריון. בעקבות כך, הופך הדיבידנד להיות חוב של החברה כלפי בעלי מניותיה, אלא שעדיין שמורה לה הזכות להשתמש בכספים אלה עד לחלוקה בפועל, אם לצורך השקעתם בעסקי החברה, ואם לצורך כל פעילות אחרת. ולכן, יש להשקיף על הרווח שהצטבר בדוחות הכספיים של חברה, כעל מקור כספי העומד לרשותה וזאת בהתאם לצרכיה. קרי, אם תחליט אותה חברה לרכוש ברווח שנצבר לה, ציוד ומלאי, ומאוחר יותר תיזקק להלוואה לצורך חלוקת דיבידנדים- היא תוכל להציג זאת, מבחינה חשבונאית, כמהלך בו שימשה ההלוואה בפועל לרכישת הציוד והמלאי. בנוסף להיווצרות הרווח הראוי ושימוש בו לצורך ייצור ההכנסה בלבד, יש לוודא כי גובה ההלוואה תהא בהתאם לגובה הרווח הראוי לחלוקה, רק כך יוכל נישום לדעת לבטח על קיומו של קשר עקיף כפי שהזכרנו לעיל.
אין זה ראוי ליצור הבדל מלאכותי בתוצאות המס בין חברה שחילקה רווחיה בתחילה, ונטלה הלוואה להרחבת הפעילות העסקית לאחר מכן, לבין חברה אחרת, שהשקיעה את רווחיה בהרחבת הפעילות העסקית בתחילה, ונטלה הלוואה לחלוקת דיבידנד לאחר מכן. חייבת להיות חשיבות בהגעה להכרה בתמונה אמיתית. אין לבדוק אך ורק את הקשר הראשוני, אלא יש לבחון כאמור את כל המבנה המימוני-פיננסי של הפירמה.
אנו סבורים, כי פרשת פז-גז מצביעה על חשיבה כלכלית שהינה סלקטיבית בנסיבות ספציפיות וטוב עשה בית המשפט משהגיע למסקנה הפוכה בפרשת פי-גלילות.
ולסיכום, התכלית האובייקטיבית של דיני המס, יש בה משום איזון אינטרסים בין הנישום לרשויות המס, וזאת בשאיפה שתוצאת המס תהא צודקת והגיונית כלפי הנישום ורשות המס כאחד. יש להגיע למצב שבו תהא ודאות ויציבות כאשר מצד אחד של המתרס לא יחויב הנישום במס שהחוק לא התכוון לחייבו ומעברו השני של המתרס, לא תהיה אפשרות לעקיפת דין המס.
רוני רייך, מתמחה
לשעבר מנהל המחלקה המקצועית ברשות המיסים
פורת, שגיב ושות' - עורכי דין ונוטריון
המחלוקת העיקרית אשר נתגלעה בין הצדדים בפסיקת בית המשפט העליון (להלן: "פרשת פי-גלילות") נסבה על השאלה האם הוצאות המימון בגין ההלוואות שנטלה חברה לצורך חלוקת דיבידנדים לבעלי מניותיה מותרות בניכוי לפי סעיף 17 לפקודת מס הכנסה או שמא הן הוצאות שלא שימשו בייצור הכנסה ולפיכך אינן ממלאות אחר דרישות סעיף 17 ואינן מותרות בניכוי. בפרשת פי-גלילות פורס בית המשפט את התשתית אשר הוצגה מפי השופטת אופיר-תום בפרשת פז-גז (עמ"ה 23/95) ומכיר בחריג לכלל הקשר הישיר.
בתי המשפט, סיפקו פעמים רבות ניתוח כלכלי נאות, אימתי יראו בהוצאה ככזו שעומדת בתנאי ייצור ההכנסה. כך למשל בעניין שרה לוריא (עמ"ה 294/84) קבע ביהמ"ש המחוזי שכאשר בעסק יש רווחים, זכאים בעליו למשוך רווחים אלה למחייתם, וכאשר מצד שני הם לווים כסף כדי להשקיעו בעסק - אם במלאי ואם בהשקעות אחרות - לא יעלה על הדעת שהבעלים לא יהיו זכאים לנכות הוצאות המימון.
ואולם, בדגש על הכלל, לפיו, הכסף חסר ריח הוא (Money has no earmark) אימץ ביהמ"ש בעניין אנג'ל (425/79), את העמדה כי אין להתיר למערערת בניכוי, את הוצאות המימון על ההלוואה שנטלה, שכן כאמור לכך אין כל בטחון בדבר ייעודו של הכסף שנבלע בכספי העסק האחרים. ההלכה האמורה רוככה בפרשת מורן (ע"א 787/86), ולפיה: מקום שעסק אינו נזקק להלוואות על דרך הכלל ומשיכת כספים ממנו לרכישת נכס לצורך השקעה, אינה עלולה ליצור חסר בכספים לפעילותו השוטפת, יישום הלכת אנג'ל לא תהיה אוטומטית.
על פי היסודות אשר הותוו בפרשת אנג'ל ופרשת מורן נבנתה הקונסטרוקציה אשר מאפשרת לביהמ"ש בפרשת פי-גלילות לראות בנטילת ההלוואה, כאילו מהווה היא נגזרת של השימוש שעשתה החברה ברווחיה לצורכי העסק, שאילולא שימוש זה, לא היה נוצר הצורך ליטול הלוואה כלל.
קונסטרוקציה נוספת אשר מבססת את מסקנת ביהמ"ש בעניין זה, היא זו הנסמכת על גישת "מימון ביניים". רוצה לומר, שאם תחליט חברה לרכוש נכסים מכספי רווחיה ומאוחר יותר תיטול הלוואה ותשתמש בה לצורך חלוקת דיבידנד, יהיה עליה לערוך את ההצגה החשבונאית של המהלך, באופן כזה שכספי ההלוואה ששימשו לה לרכישת הנכסים, יראו כאילו שימשו לה למעשה רק כמימון ביניים. בדרך זו ניתן להצביע על הקשר העקיף שנוצר בתוך המבנה הפיננסי של הפירמה, המחבר בין ההלוואה לבין ייצור ההכנסה.
הגישות שהזכרנו מאמצות את הגישה לפיה קיימת "שקילות כלכלית" בין מצב שבו הייתה נוטלת החברה הלוואות למימון פעילותה השוטפת, לאחר שהמזומנים בקופותיה היו מחולקים לבעלי המניות לבין המצב ההפוך שהתקיים לגביה בפועל, כאשר המזומנים שימשו לה לצורך פעילותה השוטפת, וההלוואות נועדו לחלוקה.
לדידנו, התוצאה הסופית של פסק הדין היא התוצאה הרצויה והלכה למעשה זהו הכלל ואילו החריג לכלל הוא עניין פז-גז(להלן: "פרשת פז-גז"). בית המשפט הנכבד טעה בקובעו כי מקרה פי-גלילות הינו החריג לכלל שאינו מכיר בקשר עקיף בין ההלוואה לייצור ההכנסה. לטעמנו פרשת פי-גלילות הינה הכלל בו נכון וראוי לנקוט בגישה הכלכלית המהותית ואילו הכרה בגישה הפורמאלית המתבססת על סעיף 17 לפקודה היא החריג, כדוג' פסיקת בית המשפט בה לא הותר לחברת פז גז לנכות את הוצאותיה באותו עניין - ע"א 6557/01, כיוון שנטילת ההלוואה הייתה שלובה בשינוי מבנה.
בפרשת פז-גז מציינת בית המשפט כי "גישת בית המשפט המחוזי עלולה לפתוח פתח רחב מדי לטענות בדבר קשר עקיף בין הוצאות לבין ייצור הכנסה". עקרון ידוע הוא, כי לכסף אין סימן היכר, קרי, כאשר נכנסים כספים לחשבון הכללי ומתערבבים ומתמזגים בו בכספים אחרים, שוב אין להכירם ולזהותם, כך לעולם לא נדע אם אותו סכום שהיה מיועד לתפקיד פלוני, בפועל שימש לתפקיד אלמוני. לדעתנו, החשש המוצג אינו במקומו והכלל הוא כי בכל מקרה בו חברה תוכל להראות קיומו של קשר ישיר או עקיף בין הכסף הנכנס לבין שימושי הוצאתו, יש להכיר בהוצאות אלו לצורך סעיף 17 לפקודה. כך בכל מקרה בו יוכח כי הנישום השתמש בכספים אלו למטרות שאינן באות לקדם את ייצור הכנסתו, טול דוג' פרשת אנג'ל, או אז יקום החריג ולא תותר הוצאה זו.
מן המפורסמות הוא, כי כאשר נצברו בחברה רווחים חשבונאיים הניתנים לחלוקה כדיבידנד על פי דיני התאגידים, נתונה רשות לחברה להכריז על חלוקה. זאת בכפוף לאישור האסיפה הכללית והחלטת הדירקטוריון. בעקבות כך, הופך הדיבידנד להיות חוב של החברה כלפי בעלי מניותיה, אלא שעדיין שמורה לה הזכות להשתמש בכספים אלה עד לחלוקה בפועל, אם לצורך השקעתם בעסקי החברה, ואם לצורך כל פעילות אחרת. ולכן, יש להשקיף על הרווח שהצטבר בדוחות הכספיים של חברה, כעל מקור כספי העומד לרשותה וזאת בהתאם לצרכיה. קרי, אם תחליט אותה חברה לרכוש ברווח שנצבר לה, ציוד ומלאי, ומאוחר יותר תיזקק להלוואה לצורך חלוקת דיבידנדים- היא תוכל להציג זאת, מבחינה חשבונאית, כמהלך בו שימשה ההלוואה בפועל לרכישת הציוד והמלאי. בנוסף להיווצרות הרווח הראוי ושימוש בו לצורך ייצור ההכנסה בלבד, יש לוודא כי גובה ההלוואה תהא בהתאם לגובה הרווח הראוי לחלוקה, רק כך יוכל נישום לדעת לבטח על קיומו של קשר עקיף כפי שהזכרנו לעיל.
אין זה ראוי ליצור הבדל מלאכותי בתוצאות המס בין חברה שחילקה רווחיה בתחילה, ונטלה הלוואה להרחבת הפעילות העסקית לאחר מכן, לבין חברה אחרת, שהשקיעה את רווחיה בהרחבת הפעילות העסקית בתחילה, ונטלה הלוואה לחלוקת דיבידנד לאחר מכן. חייבת להיות חשיבות בהגעה להכרה בתמונה אמיתית. אין לבדוק אך ורק את הקשר הראשוני, אלא יש לבחון כאמור את כל המבנה המימוני-פיננסי של הפירמה.
אנו סבורים, כי פרשת פז-גז מצביעה על חשיבה כלכלית שהינה סלקטיבית בנסיבות ספציפיות וטוב עשה בית המשפט משהגיע למסקנה הפוכה בפרשת פי-גלילות.
ולסיכום, התכלית האובייקטיבית של דיני המס, יש בה משום איזון אינטרסים בין הנישום לרשויות המס, וזאת בשאיפה שתוצאת המס תהא צודקת והגיונית כלפי הנישום ורשות המס כאחד. יש להגיע למצב שבו תהא ודאות ויציבות כאשר מצד אחד של המתרס לא יחויב הנישום במס שהחוק לא התכוון לחייבו ומעברו השני של המתרס, לא תהיה אפשרות לעקיפת דין המס.
עורך דין ורואה חשבון בישראל; משרד פורת-שגיב ושות' עורכי דין ונוטריון, עורך דין ושותף במשרד. שותף בכיר לניסוח תיקוני חקיקה הקשורים ברפורמות במס הכנסה ובמיסוי מקרקעין; יו"ר וחבר בועדות מקצועיות רבות במסגרת עבודתו ברשות המיסים. לשעבר מפקח מס חברות בפקיד שומה ת"א 1 . מרצה בקורסי מפקחים במסגרת הכשרות מקצועיות של רשות המיסים; מחברם של מאמרים מקצועיים בדיני מיסים בעיתונות ובספרות מקצועית.
