מחשבות על הולדה בעוולה 

מחשבות על מה שמכונה "הולדה בעוולה"

לפני ימים אחדים (בתאריך 1-2 בינואר 2012) פרסם העיתונאי יובל יועז ידיעה בגלובס, לפיה בחודש הקרוב ידון בית המשפט העליון, בהרכב מורחב של 7 שופטים, בשבעה ערעורים תלויים ועומדים שהנושא בהם הוא מה שמכונה "הולדה בעוולה". בנושא זה הוקמה בשנת 2011 ועדה שבראשה עומד שופט בית המשפט העליון בדימוס אליהו מצא שבוחנת את הנושא והיא אמורה להציע תיקוני חקיקה אם תמצא שהם דרושים.

הבעיה המרכזית העומדת על הפרק היא האם תינוק שנולד פגום יכול לתבוע את הרופאים שגרמו להולדתו ברשלנותם. הקושי לכאורה בשאלה זו נובע מכך שאלמלא רשלנות הרופאים, התינוק לא היה נולד כלל ולא היה יכול לתבוע. נזק שבגינו תובעים הוא הפער בין מה שהיה לבין מה שיש, אבל במקרה כזה הפער הוא בין מה שיש (נכות) לבין מה שהיה (אין חיים).

עניין זה התעורר בארץ לראשונה בפרשת ד"ר זייצוב (ע"א 518/82ע"א 540/82 ד"ר רינה זייצוב (המערערים בע"א 518/82) נ' שאול כץ (המשיבים בע"א 518/82), פ"ד מ(2), 85 , 89-90 (1986). ד"ר זייצוב  נתנה להוריו של קטין ייעוץ גנטי שגוי, שבעקבותיו נולד תינוק עם פגם גנטי. התביעה הוגשה לבית המשפט המחוזי בירושלים והיא נדחתה על הסף על ידי כבוד השופט זיילר משני נימוקים: הנימוק הראשון היה שכדי שקטין יוכל לתבוע בנסיבות אלה דרוש תיקון חקיקה שיוסיף עוולה לרשימת העוולות הקיימת בפקודת הנזיקין. הנימוק השני היה שאין להטיל אחריות על הרופאים, שכן בכל מקרה האחריות היא על ההורים, שקיבלו החלטה להוליד ילד בידיעה שקיים חשש שייוולד ילד עם פגם גנטי. בית המשפט העליון (בדעת רוב של כבוד השופטים מרים בן פורת ואהרון ברק) קיבל את הערעור, הפך את ההחלטה כל פיה והחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי כדי שידון בתביעה לגופה.

כבוד השופטת בן פורת מגדירה את הקושי בסוגיה כך:

סעיף 2 לפקודת הנזיקין בישראל מגדיר נזק כלהלן: "אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור היוצאים מאלה." מכאן עולה שלקביעת הנזק יש להשוות את מצב הקטין-התובע לפני האירוע בגינו הוא תובע (היינו, אי-קיום) עם מצבו כתוצאה מרשלנות המשיבים (היינו, קיום במומו). כלום ניתן לומר שהשוואה בין שניים אלה - קיום במומו לעומת אי-קיום - מובילה לפער המהווה "אבדן" או "חיסור" במובן סעיף 2 דלעיל? צודק המלומד טדסקי באומרו, בחיבורו המאלף "על בעיית הנזיקין בגין הולדה", מסות במשפט (ירושלים, תשל"ז) בעמ' 287: "באורח עקרוני היסוד הוא תמיד בהשוואה: המצב השלם, כלומר מצב השלום, שבו היה שרוי הניזוק לולא מאורע הנזק, והמצב הגרוע יותר שאליו הגיע כתוצאה ממעשה שהזולת אחראי לו."

"לולא מאורע הנזק", היינו אילו היה הייעוץ הגנטי מבהיר שקיים חשש שהקטין ייוולד פגום וכתוצאה מזה לא היתה אמו נכנסת להריון (או שהיתה מבצעת הפלה), לא היה התובע בא לעולם כלל. משנולד במומו, כלום ניתן לומר (ברוח הציטוט מחיבורו של פרופ' טדסקי) שכתוצאה ממעשה הרשלנות מצבו "גרוע יותר"? זאת ועוד, כלום בהגדירו "נזק" כ" אבדן חיים " וכו' (ראה הציטוט דלעיל) לא אימץ בכך המחוקק הנחה חברתית מוסכמת לפיה - לפחות לצורך דיני הנזיקין - החיים לעולם עדיפים על פני המוות או אי-הקיום? המלומד טדסקי במאמרו הנ"ל (ע' 288-287) מגיע לכלל מסקנה כי במקרה כשלנו אין "נזק", שכן (בלשונו): "...לולא מעשה ההולדה, הילד לא היה קיים. על ידי עילת תביעתו חותך התובע את הענף שהיה צריך להסתמך עליו כדי להוכיח את נזקו."  

את הביטוי "הולדה בעוולה" טבעה כבוד השופט בן פורת בפרשת זייצוב והוא ביטוי עברי של המונח האנגלי "Wrongful Life" המופיע בפסיקה האנגלית והאמריקאית. ביטוי זה אינו ברור באף אחת משתי השפות והוא אינו נותן כלים חדשים בידי עורך הדין לפתרון הסוגיה הזאת, מעבר לכלים שישנם בידו ממילא. שכן לקטין התובע בנסיבות אלה יש עילה מוגדרת בפקודת הנזיקין והיא עילת הרשלנות. הולדה בעוולה היא למעשה הולדה ברשלנות.

הנושא (שזכה לשם הולדה בעוולה) מצדיק לכאורה את קיומו בשל ההבדל שמוצאים המלומדים בין נסיבות מוכרות של רשלנות, לבין מצב שבו אלמלא הרשלנות התובע לא היה חי כלל. מצב כזה הוא למשל מצבו של עובר פגום גנטית שרופא המליץ לאם להפילו, היא הסכימה לכך, ההפלה בוצעה ונכשלה אך הרופא לא ידע על כך, משום שלא בדק את תוצאות בדיקת הרקמות שבוצעה לחומר שהוצא בגרידה. אילו הצליח בגרידה הוא לא היה רשלן. משהתרשל נולד תינוק פגוע מוחין (כפי שהיה צפוי מטבעו). תינוק זה מגיש תביעת פיצויים והטענה כלפיו היא שזכותו לתבוע מוטלת בספק, משום שאילו בוצעה ההפלה כנדרש הוא לא היה חי כלל.

הולדה היא נסיבה. היא הרקע הנסיבתי לנכות, שבגינה אדם תובע. היא לא הסיבה לתוצאה (לנכות). הסיבה המשפטית לנכות, שגרמה לנזק, היא הרשלנות. נסיבה היא רקע ותנאים בהם התרחש האירוע, לעומת זאת סיבה מובילה לתוצאה. ישנן אין סוף נסיבות היוצרות אירוע שבגינו ניתן לתבוע תביעת נזיקין בכלל או תביעת נזיקין בעילת רשלנות בפרט. השאלות העומדות להכרעה משפטית בכולן הן עצם הרשלנות מחד והקשר הסיבתי בין הרשלנות (כלומר הסיבה) לבין הנכות (כלומר התוצאה) מאידך. אם כך, מדוע להגדיר דווקא את הנסיבה הזאת (הולדה בעוולה) כעילה חדשה?

את הביטוי "פשטות היא התחכום האולטימטיבי" מקובל לייחס ללאונרדו דה וינצ'י, מגדולי אמני הרנסאנס ואיש אשכולות, שקנה לו מקום ייחודי בתולדות האנושות כאדם הבקיא בכל תחומי הידע האנושי (ראה ויקיפידיה). קשה להשיג אותה אך יתרונותיה רבים והיא מקלה מאד על העשייה היום-יומית. היא צריכה להיות נר לרגלי אלה המנחים את העוסקים בעשיה פרקטית, כדי לאפשר להם ליישב מחלוקות בדרך הקצרה והפשוטה ביותר. בית המשפט העליון עצמו החזיר לאחרונה עטרת הפשטות לישנה, כאשר ביטל את הפתרון המורכב שהוצע למקרים של קשר סיבתי בלתי ברור (מה שכונה סיבתיות עמומה) [דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' עדן מלול, תק-על 2010(3), 2674, 2675 (2010)].

השאלה אם טובים חיים מאי חיים היא שאלה פילוסופית. כך גם השאלה אם טובים חיים כנכה מאי חיים. זה עניין אישי. כל אדם ודעתו ופילוסופית החיים שלו. נוהגים להזכיר את הפיסיקאי התיאורטי סטיבן וויליאם הוקינג כדוגמא לתועלת שיכול נכה קשה לתרום לעולם כולו ולטענה שעדיפים חיים עם נכות על אי חיים, בוודאי מנקודת מבט של החברה. אבל זו לא שאלה משפטית וממילא היא לא ניתנת להכרעה משפטית.

הגשת תביעה היא פררוגטיבה של התובע. רוצה תובע לא רוצה לא תובע. גם בחירת העילה היא פררוגטיבה של התובע. רוצה תובע ברשלנות, רוצה תובע בגין תקיפה, רוצה תובע בגין הפרת חובה חקוקה. מי שחושב שטוב חיים בנכות מאי חיים והוא נהנה מהם ולא רוצה דבר לא יתבע. מי שחושב אחרת יתבע. אישה אחת התראיינה ברדיו וסיפרה שנולד לה ילד עם תסמונת דאון, הרופאים המליצו לה להימנע מהריון חוזר אולם משום שאהבה את הילד הראשון היא נכנסה שוב להיריון ונולד לה ילד נוסף עם תסמונת דאון. לא רק שלא היו לה טענות לרופאים, היא סיפרה שהיא מאושרת והיא מודה לבורא עולם. היא אינה יחידה כמובן והמתעניין לא יתקשה למצוא דוגמאות רבות לכך בעולם כולו.

לשאלה הפילוסופית מה עדיף אין תשובה ועל כל פנים היא אינה נתונה להכרעה משפטית. לא לשם כך אנשים מגיעים לבית המשפט. השאלה המשפטית שבה מתבקשים שופטים להחליט היא האם הטיפול הרפואי או העדרו (במעשה או במחדל) הם רשלנות שהיא הסיבה לתוצאה. כאשר הסיבה לתוצאה היא אי הפסקת היריון, הנסיבה של עובר פגום מטבע בריאתו איננה רלבנטית. כך גם כאשר הסיבה לתוצאה היא יעוץ רפואי שגוי. אצל אם אחת ילד עם תסמונת דאון זה פגם, אצל אם אחרת זה ביטוי לרצון אלוהים. אחת תובעת והאחרת לא. אבל כאשר מוגשת תביעה הפגם הטבעי אינו רלבנטי, בדיוק כמו שלצורך שאלת טיפול רפואי רשלני לא רלבנטית העובדה (הנסיבה) שהתובע נפגע לפני שהגיע לטיפול רפואי בתאונת דרכים. השאלה היא אם ניתן היה למנוע את הנכות (התוצאה) ואם מניעה זו לא בוצעה ברשלנות. כאשר התשובה לכך היא חיובית, זכאי התובע למלוא הנזק, על פי ההגדרות והעקרונות הידועים של דיני הנזיקין.

דניאל אשכר, עו"ד