רבים במדינה תוקפים לאחרונה את בית המשפט העליון על פגיעתו בסמכויותיהן של הרשות המבצעת והרשות המחוקקת בישראל; הם מחזקים את ידיו של שר המשפטים, פרידמן, המבקש לצמצם את סמכותו של בית המשפט בשם תפישה זו. פרופ' שלמה אבינרי הציב עצמו במחנה זה במאמרו "המדינה היא לא האויב", שפורסם בעיתון הארץ (4 דצמבר).
ביקורתו של אבינרי כוללת כמה טיעונים. ראשית, בית המשפט אינו מעניק משקל ראוי לעיקרון הדמוקרטי של הכרעת הרוב ולעתים סבור "שיש להגן על העם מפני עצמו". והלוא, כך אבינרי, העם הוא הריבון במשטר דמוקרטי ומקור סמכויות השלטון, בהן אלה של בית המשפט העליון.
שנית, ניכרת לעתים בדברי בית המשפט ותומכיו התייחסות מזלזלת לפוליטיקאים, מבלי שיוענק משקל ראוי לעובדה שהם נציגי העם הריבון וכי לגיטימיות שלטונם נובעת מצדקת עיקרון הכרעת הרוב.
הטיעון האחרון במאמרו של אבינרי הוא המרכזי בטיעוניו. אבינרי קובל על כך שתומכיו של בית המשפט, ובית המשפט עצמו, פוגעים בלגיטימיות קיומה של מדינת ישראל. זאת, משום שבית המשפט מסייע להריסתה של מדינת הרווחה ושל הסולידריות החברתית שהתקיימה בה.
בית המשפט מסייע להרס מדינת הרווחה בישראל על ידי אימוץ התפישה הניאו-קפיטליסטית של הימין האמריקאי, השוללת כל סולידריות חברתית. על כן, בית המשפט אינו מרבה להתערב בנושאי הפרטה ודוחה אימוץ זכויות חברתיות או קבוצתיות.
בית המשפט עושה זאת בהשראת גישה חשדנית כלפי מוסדות השלטון, וחשש שאינם מגוננים על זכויות האזרח, כפי שראוי לו לשלטון דמוקרטי שיעשה. ההתנגדות למוסדות השלטון הישראליים, המתבטאת גם במדיניותו של בית המשפט, משרתת את אלה המתנגדים לעצם קיומה של מדינת ישראל.
טיפולו של אבינרי בסוגית מעמדו וסמכויותיו של בית המשפט העליון מוקשה.
אתחיל בטיעון האחרון, ומהקל אל הכבד. ראשית, אבינרי מבלבל בניסוחיו בין בית המשפט לבין תומכיו. לעתים הוא מדבר על בית המשפט כמי שעושה את העוולות שעליהן הוא מצביע, ולעתים מאשים בכך את תומכיו ונותן לבית המשפט ליהנות מן הספק ("לא ייפלא שבית המשפט הופך - ודאי שלא בהתאם לכוונתו שלו - לבעל הברית..של..אלה.. שהלגיטימיות של מדינת ישראל היא בעייתית בעיניהם").
שנית, אבינרי מבלבל בין מרכיבי טיעונו. נניח שהוא צודק ובית המשפט אכן מסייע למדיניות ההפרטה בישראל, בשם קידוש האינדיבידואליזם נוסח ארה"ב. מה לכך ולדה-לגיטימציה של מדינת ישראל? האם ממשלת ישראל המקדמת מדיניות ניאו-ליברלית בישראל מסייעת בכך לדה-לגיטימציה של מדינת ישראל? הממשלה יכלה, בימים אלה ממש, לתמוך בהגדרת הזכות לחינוך - זכות חברתית - כזכות טבעית, אך נמנעה מכך.
האם המפלגות בישראל התומכות אף הן במדיניות ניאו-ליברלית מסייעות בכך לאלה השוללים את קיומה של מדינת ישראל?
לחוד ויכוח על צביון המדיניות החברתית כלכלית הרצויה בישראל, ולחוד ויכוח על צדקת קיומה של המדינה. אבינרי, לפחות במאמרו, לא יצר קישור לוגי בין שני נושאים אלה.
ולטיעון הנוסף בזכות שלטון הרוב. אבינרי מזכיר אמנם את זכויות האזרח אך הן טפלות לשלטון הרוב.
בכך משנה אבינרי את האיזון הראוי בין שני עקרונות דמוקרטיים אלה. בתפישה הדמוקרטית הזכויות הן תכלית המשטר, בעוד שלטון הרוב משמש כמכשיר שנועד לשרת ולממש את זכויות האדם והאזרח. שלטון הרוב מבטא את צביונה הפורמלי של הדמוקרטיה, אך זכויות האדם והאזרח מבטאות את צביונה המהותי של הדמוקרטיה ובהיעדרן מאבד צביונה הפורמלי של הדמוקרטיה את צדקתו.
זה עתה התקיימו בחירות רב-מפלגתיות ברוסיה בהן ניצחה מפלגתו של פוטין. התקיימו בהן עקרונות דמוקרטיים פורמליים: בחירות, כמה מפלגות המתחרות על קולו של הבוחר, חוקה שבשמה מתקיימות הבחירות והכרעת הרוב התומך בפוטין. עם זאת, סביר שאיש לא יטען כי בחירות אלה היו דמוקרטיות. זאת משום שמשטרו של פוטין אינו מגונן על זכויות האדם והאזרח ברוסיה, ואף אינו בוחל במהלכים אלימים נגד יריביו.
על כן, ראוי שדיון בסמכויותיו של בית המשפט העליון במדינת ישראל יתמקד בשאלת חיוניותו כמגן על זכויות האדם והאזרח במדינה, ולא בשאלת חשיבותו של עקרון הכרעת הרוב.
ואכן, זכויות אלה חשופות תדיר לפגיעת השלטון בישראל. יתר על כן, הערכים שבשמם יוצא אבינרי נגד בית המשפט העליון - סולידריות ואחריות חברתית - נרמסים בראש חוצות במדינת ישראל משום שזכויות אלה לא זוכות להגנה המתאימה מפני שרירות לבו של השלטון.
כיוון שכך, אם אמנם ייחלש מעמדו של בית המשפט העליון במשולש רשויות השלטון, כפי שפרידמן ותומכיו רוצים, ספק אם הכנסת והממשלה יהיו אלה שיעמדו לעשירונים התחתונים בחברה בצרתם, גם אם נבחרו על ידי רוב העם.
ביקורתו של אבינרי כוללת כמה טיעונים. ראשית, בית המשפט אינו מעניק משקל ראוי לעיקרון הדמוקרטי של הכרעת הרוב ולעתים סבור "שיש להגן על העם מפני עצמו". והלוא, כך אבינרי, העם הוא הריבון במשטר דמוקרטי ומקור סמכויות השלטון, בהן אלה של בית המשפט העליון.
שנית, ניכרת לעתים בדברי בית המשפט ותומכיו התייחסות מזלזלת לפוליטיקאים, מבלי שיוענק משקל ראוי לעובדה שהם נציגי העם הריבון וכי לגיטימיות שלטונם נובעת מצדקת עיקרון הכרעת הרוב.
הטיעון האחרון במאמרו של אבינרי הוא המרכזי בטיעוניו. אבינרי קובל על כך שתומכיו של בית המשפט, ובית המשפט עצמו, פוגעים בלגיטימיות קיומה של מדינת ישראל. זאת, משום שבית המשפט מסייע להריסתה של מדינת הרווחה ושל הסולידריות החברתית שהתקיימה בה.
בית המשפט מסייע להרס מדינת הרווחה בישראל על ידי אימוץ התפישה הניאו-קפיטליסטית של הימין האמריקאי, השוללת כל סולידריות חברתית. על כן, בית המשפט אינו מרבה להתערב בנושאי הפרטה ודוחה אימוץ זכויות חברתיות או קבוצתיות.
בית המשפט עושה זאת בהשראת גישה חשדנית כלפי מוסדות השלטון, וחשש שאינם מגוננים על זכויות האזרח, כפי שראוי לו לשלטון דמוקרטי שיעשה. ההתנגדות למוסדות השלטון הישראליים, המתבטאת גם במדיניותו של בית המשפט, משרתת את אלה המתנגדים לעצם קיומה של מדינת ישראל.
טיפולו של אבינרי בסוגית מעמדו וסמכויותיו של בית המשפט העליון מוקשה.
אתחיל בטיעון האחרון, ומהקל אל הכבד. ראשית, אבינרי מבלבל בניסוחיו בין בית המשפט לבין תומכיו. לעתים הוא מדבר על בית המשפט כמי שעושה את העוולות שעליהן הוא מצביע, ולעתים מאשים בכך את תומכיו ונותן לבית המשפט ליהנות מן הספק ("לא ייפלא שבית המשפט הופך - ודאי שלא בהתאם לכוונתו שלו - לבעל הברית..של..אלה.. שהלגיטימיות של מדינת ישראל היא בעייתית בעיניהם").
שנית, אבינרי מבלבל בין מרכיבי טיעונו. נניח שהוא צודק ובית המשפט אכן מסייע למדיניות ההפרטה בישראל, בשם קידוש האינדיבידואליזם נוסח ארה"ב. מה לכך ולדה-לגיטימציה של מדינת ישראל? האם ממשלת ישראל המקדמת מדיניות ניאו-ליברלית בישראל מסייעת בכך לדה-לגיטימציה של מדינת ישראל? הממשלה יכלה, בימים אלה ממש, לתמוך בהגדרת הזכות לחינוך - זכות חברתית - כזכות טבעית, אך נמנעה מכך.
האם המפלגות בישראל התומכות אף הן במדיניות ניאו-ליברלית מסייעות בכך לאלה השוללים את קיומה של מדינת ישראל?
לחוד ויכוח על צביון המדיניות החברתית כלכלית הרצויה בישראל, ולחוד ויכוח על צדקת קיומה של המדינה. אבינרי, לפחות במאמרו, לא יצר קישור לוגי בין שני נושאים אלה.
ולטיעון הנוסף בזכות שלטון הרוב. אבינרי מזכיר אמנם את זכויות האזרח אך הן טפלות לשלטון הרוב.
בכך משנה אבינרי את האיזון הראוי בין שני עקרונות דמוקרטיים אלה. בתפישה הדמוקרטית הזכויות הן תכלית המשטר, בעוד שלטון הרוב משמש כמכשיר שנועד לשרת ולממש את זכויות האדם והאזרח. שלטון הרוב מבטא את צביונה הפורמלי של הדמוקרטיה, אך זכויות האדם והאזרח מבטאות את צביונה המהותי של הדמוקרטיה ובהיעדרן מאבד צביונה הפורמלי של הדמוקרטיה את צדקתו.
זה עתה התקיימו בחירות רב-מפלגתיות ברוסיה בהן ניצחה מפלגתו של פוטין. התקיימו בהן עקרונות דמוקרטיים פורמליים: בחירות, כמה מפלגות המתחרות על קולו של הבוחר, חוקה שבשמה מתקיימות הבחירות והכרעת הרוב התומך בפוטין. עם זאת, סביר שאיש לא יטען כי בחירות אלה היו דמוקרטיות. זאת משום שמשטרו של פוטין אינו מגונן על זכויות האדם והאזרח ברוסיה, ואף אינו בוחל במהלכים אלימים נגד יריביו.
על כן, ראוי שדיון בסמכויותיו של בית המשפט העליון במדינת ישראל יתמקד בשאלת חיוניותו כמגן על זכויות האדם והאזרח במדינה, ולא בשאלת חשיבותו של עקרון הכרעת הרוב.
ואכן, זכויות אלה חשופות תדיר לפגיעת השלטון בישראל. יתר על כן, הערכים שבשמם יוצא אבינרי נגד בית המשפט העליון - סולידריות ואחריות חברתית - נרמסים בראש חוצות במדינת ישראל משום שזכויות אלה לא זוכות להגנה המתאימה מפני שרירות לבו של השלטון.
כיוון שכך, אם אמנם ייחלש מעמדו של בית המשפט העליון במשולש רשויות השלטון, כפי שפרידמן ותומכיו רוצים, ספק אם הכנסת והממשלה יהיו אלה שיעמדו לעשירונים התחתונים בחברה בצרתם, גם אם נבחרו על ידי רוב העם.
תמיר דובי עוסק בדמוקרטיה ויהדות. כמו כן עוסק בעריכה וכתיבת ביוגרפיות
