בג''ץ 3799-02 ''נוהל שכן'' - חלופות, שיקולים מבצעיים, מדיניות שיפוטית והדין הבינלאומי 

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק פסק לפני ימים מספר בעניין "נוהל השכן" או כפי שנקרא במתכונתו המאוחרת יותר "נוהל האזהרה המוקדמת" המופעל ע"י כוחות צה"ל הפועלים בשטחים. הפסיקה באה בעקבות עתירתם של מספר ארגונים, לרבות ארגון עדאללה ועמותה פלסטינית לזכויות אדם בשם "קאנון" כנגד אלוף פיקוד מרכז, ראש המטה הכללי, שר הביטחון וראש הממשלה.
מטרת העותרים הייתה כי בג"ץ יפסוק כנגד חוקיותו של נוהל השכן ויורה על הפסקתו ומנגד ביקשה המדינה להגן על השימוש בנוהל ולטעון כי הנוהל במתכונתו הנוכחית, מביא לתוצאה רצויה בבחינת שמירה על חיי אדם ומניעת נפגעים בנפש שלא לצורך.

ראשיתה של העתירה עוד בשנת 2002 , מאז נערכו מספר דיונים בנושא, הצדדים נתבקשו להביא עדויות, צה"ל ערך בכתובים את ההנחיות לביצוע נוהל השכן כפי שנתבקש ע"י הרכב השופטים, ובישיבתו האחרונה נדרש בג"ץ להכריע האם הנוהל עומד בעקרונות המשפט לרבות המשפט הבינלאומי והדין ההומניטארי וניתן לעשות בו שימוש או שמא יש למצוא פיתרון אחר ולחדול מן השימוש בו.

רקע כללי-
"נוהל השכן" המתקיים למעשה עוד מימי האינתיפאדה הראשונה, בניגוד למספר פרסומים בהם הופיע כביכול כי הנוהל הוכנס לראשונה לשימוש בימי מבצע "חומת מגן", תמציתו כי לאחר כיתורו של מבנה בו קיים חשש להימצאותו של מבוקש חמוש, יתבקש שכן, עובר אורח, או קרוב משפחה של יושבי הבית לדפוק על דלת הבית, לעיתים אף להיכנס אל המבנה ולהודיע ליושביו כי כוחות הביטחון מכתרים אותם וכי הם נדרשים לצאת מן המבנה ולהיכנע.
בנוסף, שיטת פעולה זו הייתה אמורה ליתן אינדיקציה באם נמצאים במבנה חפים מפשע המתגוררים במקום או שנקלעו אליו במקרה .
מיד לאחר ביצוע הנוהל היה מתחקר מפקד הכוח הצבאי הפועל בשטח את "השכן" ומכך לומד האם ישנם במקום מבוקשים, האם במבנה נמצאים נשים וילדים, והאם וזו אולי הנקודה החשובה, מתכוון המבוקש לצאת ולהיכנע או שמא יש לתקוף את הבית באש.

ככל הידוע אין תיעוד קיים לגבי מספר הפעמים המדויק בהם בוצע נוהל השכן למן תחילתה של האינתיפאדה הראשונה ואולם בהערכה זהירה ניתן לקבוע כי הנוהל בוצע אלפי פעמים, לפחות כמספר המבוקשים שנעצרו בתוך מבנים מאז לתחילת שנות התשעים ואף מעבר לכך בהנחה שפעמים רבות התברר כי אין איש בבית או כי המודיעין שהוביל אל הבית היה שגוי.

בג"ץ בפסיקתו לפני מספר ימים, קבע כאמור כי הנוהל הנו בניגוד לחוק ויש לחדול מקיומו ואולם הרכב השופטים לא הציע כל חלופה אחרת מלבד שימוש באמצעי כריזה (מגאפון).

במאמר זה ננסה לבחון באם קיימת חלופה סבירה לנוהל השכן ובאם התשובה לכך תהיה שלילית ננסה להבין מהי משמעות החלטת בג"ץ כלפי ביצוע המשימות בקרב החיילים בשטח ומה משמעות החלטת הרכב השופטים כלפי פעילות כוחות הביטחון בעתיד.

החלופות האפשריות לקיום נוהל השכן-
חלופה מס 1 - שימוש באמצעי כריזה - בג"ץ בהחלטתו ציין את אמצעי הכריזה (מגאפון-רמקול) כחלופה הולמת לנוהל. שימוש באמצעי כריזה משמעו ניהול משא ומתן עם המבוקש הנמצא בפנים הבית באמצעות מגאפון המצוי בידי הכוח הצבאי ובאמצעות זו להודיע למבוקש כי הוא מכותר ועליו לצאת מן המבנה ולהיכנע.

במידה והכוח ממוקם בצמוד למבנה בשל תוואי השטח המאפשר זאת אזי נראה כי ניתן להשתמש באמצעי כריזה למתן התראה וצה"ל אכן נהג ונוהג לאמץ אמצעי זה. במאמר מוסגר יש לציין כי בד"כ נוהל השכן הופעל לאחר שלא ניתן מענה לקריאה ברמקול וזאת על מנת לוודא באופן מוחלט כי הנמצאים במבנה מודעים לכך שכוח צבאי מכתר אותם וכי ידוע להם כי ניתנת להם הזדמנות אחרונה בהחלט לצאת מן המבנה ללא פגע.

למרות שנוהל זה כאמור נמצא בשימוש ואומץ ע"י צה"ל ואף הוצע ע"י הרכב השופטים כתחליף, במציאות קיימות מספר בעיות ההופכות אותו לקשה לביצוע ולעיתים לבלתי אפשרי ואלו הן:

טווח השמע -טווח השמע של רמקול נייד (מגאפון) הוא מספר עשרות מטרים בודדים ובהנחה והכוח המקיף את המבנה נמצא במרחק של כחמישים מטרים מן המבנה או יותר אזי הסיכוי לשמוע את הדובר במגאפון או את המשיב מתוך הבית הופך לקטן ביותר דבר הדורש מן הדובר להתקרב למבנה החשוד ולסכן עצמו בפגיעה.
תוואי השטח- כאמור, במקרים בהם הכוח נמצא במרחק גדול מן המבנה בשל הימצאות המבנה בשטח פתוח או משיקולים מבצעיים אחרים אזי המרחק הרב אינו מאפשר שימוש יעיל באמצעי זה.
תנאי מזג אויר קשים- כאשר הפעילות מתבצעת במזג אויר סוער (רוחות עזות, גשמים), לא ניתן לשמוע את הנאמר ע"י הדובר ברמקול ובוודאי שלא את תשובתו של האיש הנמצא בפנים הבית.
חוסר אפשרות ליצירת דיאלוג ?בעיה נוספת באמצעי זה היא כי לא ניתן לבצע דיאלוג עם המבוקש הנמצא בפנים שכן לא ניתן לשמוע באופן ברור אם בכלל כיצד הוא מגיב לדרישה והאם הוא נכון לצאת. בנוסף, בד"כ למבוקש אין כל רצון לנהל מו"מ עם כוח צבאי כאשר הדבר הופך אותו מיידית לחשוד בשיתוף פעולה עם האויב. כמו כן משימוש במגאפון לא ניתן לקבל מידע האם נמצאים במבנה אנשים נוספים המבקשים לצאת, האם המבוקש חמוש, האם במבנה מצויים נשים וילדים ועוד פרטים היכולים להוות מרכיב חשוב בהחלטה האם לתקוף את המבנה או לא.
חשיפת הכוח - שימוש ברמקול כאשר הפעילות הצבאית מתבצעת בשעות הלילה או הבוקר המוקדמות "מודיע" לכלל תושבי האזור כי כוח צבאי פועל בשטח דבר היכול לעורר התנגדות באש מצד המקומיים או מצד מחבלים המסתתרים באזור וכך לגרום לנפגעים נוספים. בנוסף, חשיפת הכוח יכולה לגרום להתאספות סקרנים שיסכנו עצמם במידה ותיפתח אש.

מכל הסיבות שפורטו לעיל ומסיבות נוספות ניתן להיווכח כי השימוש באמצעי זה הנו מוגבל ואין להסתמך עליו כאמצעי תחליפי ל"נוהל השכן". הרמקול במקרה הטוב יכול לשמש כאמצעי עזר ל"נוהל השכן" אולם אין הוא יכול להחליפו.

חלופה מס 2? אי מתן אזהרה - חלופה זו משמעה כי במקרה וכוח צבאי מכתר בית בו קיים חשש להמצאות מבוקש אזי נקודת המוצא תהיה כי המבוקש הנו חמוש ומסוכן וכי ייתכן ועמו נמצאים עוד מספר אנשים חמושים. במקרה מסוג זה כוחות הביטחון יאלצו לפתוח באש אל עבר הבית ללא כל ידיעה האם במקום נמצאים אזרחים תמימים, בני ערובה, נשים וילדים או סתם אדם חף מפשע שאינו קשור כלל לאדם אותו מחפשים. בנוסף, לכוחות הביטחון לא תהיה כל אפשרות לקבל מידע האם למבוקש ישנה כלל כוונה להיכנע. במצב דברים זה לא תהיה למפקד הכוח כל ברירה מלבד לפתוח בירי אזהרה אל עבר המבנה דבר היכול להתפרש אצל הצד השני כמתקפה שתוצאותיה תגרומנה לנפגעים שלא לצורך. על מנת להבין סיטואציה מאין זו יש לחדור לנבכי נפשו של המבוקש המסתתר בתוך מבנה מבלי יכולת לדעת מה היקף הכוח הנמצא סביבו, מהם מטרותיו והאם ניתנת לו אופציה להיכנע ולהישאר בחיים או שמא נגזר עליו גזר דין מוות.
חלק ניכר מן המחבלים הנם בחורים צעירים בשנות העשרים המוקדמות לחייהם והם אינם בהכרח אנשים משכילים המודעים להוראות הפתיחה באש של חיילי צה"ל וכל היכרותם עמנו מושתת על דברי ההסתה הנשמעים במסגדים לפיהם היהודים הנם צמאי דם ושאר עלילות. על כן, דווקא הופעתו של מקומי המסביר למבוקש בשפתו כי הוא רשאי לצאת ולהיכנע ללא שיאונה לו כל רע יכולה לחסוך פגיעה מיותרת בנפש ואכן גרמה ברבות השנים לכך שמבוקשים רבים נכנעו ללא שנורתה ירייה אחת.

חלופה מס 3 - מתן אזהרה ע"י חייל מן הכוח - חלופה זו משמעותה כי לאחר כיתור המבנה בו נמצא המבוקש יגיע חייל מן הכוח לפתח המבנה, יקיש על דלתותיו ויודיע ליושבים בפנים כי הם מוקפים ע"י כוחות הביטחון ומשכך נדרשים הם לצאת ולהיכנע.
חלופה זו מזכירה למעשה פעילות צוות משא ומתן באירוע בו ישנם חוטפים ובני ערובה. חלופה זו משמעה כי חייל מן הכוח, רצוי דובר ערבית, יידרש להגיע למבנה כאשר הוא חשוף לחלוטין לירי ובכך מסכן עצמו עד כדי חוסר סבירות. להבדיל ממצב בו שודד מתבצר בתוך בנק וכל רצונו לצאת עם שללו ולהישאר בחיים ואין הוא רואה בצוות המו"מ אויב הרוצה לחסלו, אזי במקרה דלעיל חייל צה"ל נתפס כאויבו המושבע של המחבל ועל כן לא סביר כי יתפתח דיאלוג כל שהוא בין הצדדים והתוצאה יכולה להיות קטלנית. על כן דווקא אדם מקומי הנתפס כניטראלי יכול להביא את המבוקש לידי מסכנה כי עדיפה לו האופציה לצאת ולהיכנע מאשר לנהל חילופי אש. בנוסף, אף מפקד כוח צבאי בשטח כמו גם הדרג הפיקודי לא יאפשר פעולה חסרת אחריות השולחת למעשה חייל אל מותו בעומדו חשוף ללא כל הגנה אל מול מחבלים חמושים. על כן נראה כי גם חלופה זו יורדת מן הפרק.

חלופה מס 4 - יצירת קשר באמצעים אלקטרוניים - חלופה זו משמעה כי כאשר כוח צה"ל יכתר מבוקש הוא ייצור עמו קשר באמצעי קשר חוטי או אלחוטי ויבהיר לו כי הוא נדרש לצאת ולהיכנע. חלופה זו מתאימה בעיקר לאירועים המתרחשים בשטח ידידותי בו גורם הזמן אינו קריטי וניתן לנהל מו"מ לאורך שעות ואולי אף ימים. במצב זה ניתן לבצע שיחות טלפון אל פנים המבנה במידה וקיים מכשיר טלפון במקום או אף להעביר מכשיר קשר או טלפון נייד אל תוך המבנה ובאמצעות זו ליצור קשר עם היושבים בפנים ולהגיע עמם לידי דיאלוג שימנע פגיעה בנפש. במצב בו פעולות אלו מבוצעות בשטח העוין את הכוח כדוגמת יהודה ושומרון, כאשר מהירות הפעולה ומרכיב הזמן חשובים ביותר, מטרת הכוח הנה לסיים את האירוע מהר ככל האפשר ולעזוב את המקום בזריזות מחשש להתערבות כוחות עוינים נוספים באירוע ועקב כך הגברת מעגל הנפגעים. משכך, גם חלופה זו אינה באה בחשבון בתוואי פעולה מן הסוג בו פועל צה"ל בשטחים ומשכך יורדת אף היא מן הפרק.

חלופה מס 5 - כניסת הכוח אל פנים המבנה - חלופה זו משמעה כי במקרה של כיתור מבנה, ייכנס הכוח המכתר אל פנים הבית ללא כל התראה ויכניע את המבוקש בתוך המבנה. חלופה זו שנוסתה בשנות האינתיפאדה הראשונות גרמה לריבוי נפגעים שלא לצורך גם בקרב הלוחמים הנכנסים אל פנים הבית וגם בקרב אנשים חפים מפשע ששהו בתוך מבנים בהם הסתתרו מבוקשים ועל כן שיטה זו הופסקה כמעט לחלוטין למעט במקרים מיוחדים בהם הדבר נדרש בשל שיקולים כאלו או אחרים.

דבר הרכב השופטים-
לאחר שבחנו את החלופות האפשריות ונוכחנו כי אינן נותנות פיתרון הולם ויעיל, נחזור רגע ל"נוהל השכן" ונבחן מדוע שלל בג"ץ את קיומו בפסק הדין כפי שניתן.

כב' הנשיא השופט אהרון ברק שפתח את פסק הדין קבע כי הנוהל אינו חוקי לאור האיסור להשתמש בתושב כמגן חי, כך ע"פ דבריו ולאור האיסור לכפות על תושב להביא ידיעות מודיעיניות. הנשיא ברק קבע כי נוהל השכן משלב בין השניים ומשכך אינו חוקי. בנוסף, בחן הנשיא ברק את שיקולי התועלת אל מול שיקולי הנגד וקבע כי המשפט ההומניטארי אוסר על השימוש בנוהל גם במידה והאדם המתבקש לבצע את הפעולה מסכים לבצעה.

המשנה לנשיא כב' השופט חשין היה פחות נחרץ בדעתו והתלבט עד מאוד בהחלטתו תוך שהוא פותח את דבריו במילים: " הסוגיה היא סוגיה קשה. קשה ביותר. וכדי כך קשה היא, עד ששופט יכול שישאל עצמו מה-טעם בחר בייעוד השפיטה ולא במקצוע אחר לענות בו. אוי לי מיוצרי אוי לי מייצרי. כל פיתרון שאבחר בו, יבואו ימים ואתחרט על בחירתי. אכן, אין כלל משפטי ברור שיורנו הדרך, ואנו - בדרכנו נכריע".
על אף התלבטות זו כפי שמשתקפת מן הכתוב, הצטרף המשנה לנשיא כב' השופט חשין לדעתו של ברק בקובעו כי הנוהל נוגד את המשפט הבינלאומי.

אחרונה נתנה דעתה כב' השופטת בייניש שבחרה לסיים במילים: " המסקנה המתחייבת היא כי הפגיעה בעקרונות המוגנים במשפט הבינלאומי באה לידי ביטוי כאמור בהוראות הנוהל שאינו מידתי על פניו. בנוסף על כך אי-אפשר להימנע מהרושם כי המציאות שתוארה על ידי העותרים ולא הוכחשה באופן מוחלט מפי המשיבים, מלמדת שהנוהל על הסייגים הקבועים בו, אפילו היה כדין, ואיני סבורה שכך הוא, אינו ניתן ליישום הלכה למעשה. מתברר כי בשטח קיימות חריגות מהנוהל והשימוש שנעשה בתושבים המקומיים לצורך "אזהרה מוקדמת" אינו עומד גם במגבלות שנקבעו בנוהל. בא-כוח המשיבים לא אישר אמנם בפנינו את נכונותם של האירועים החמורים כפי שתוארו על ידי העותרים, אך אישר כי מתנהלות חקירות ביחס למקרים החמורים לכאורה, שהועלו על ידי העותרים, וכן אישר כי נחקרו תלונות נוספות שלא הועלו כלל במסגרת העתירה. המציאות היומיומית בשטח קשה. התנאים שנקבעו בנוהל, מלבד היותם פגומים כשלעצמם, מאפשרים גלישה במדרון החלקלק הגורמת להפרה בוטה של כללי המשפט הבינלאומי והעקרונות החוקתיים של שיטתנו. על הצבא לעשות הכל כדי למנוע אפשרות שבאמצעות נוהל מוסדר יווצרו פרצות שידרדרו את הפעילות בשטח למצבים חד-משמעיים של אי-חוקיות. הנוהל הוא בגדר פירצה כזו וגם משום כך יש לבטלו".

השוואה לשיטות עבודה מבצעיות נוספות (נוהל פינוי מחסום)-
לפני שנולד "נוהל השכן" היה קיים ואף עדיין קיים נוהל לפיו במקרה וכוח צה"ל מגיע למחסום מאולתר כל שהוא, אדם מקומי ולא חייל מן הכוח יפנה את המחסום המאולתר וזאת עקב חשש כי מחבלים ימלכדו מחסומי כביש על מנת לפגוע בכוחות הביטחון. בשיטה זו פונו עד היום אלפי מחסומי כביש על ידי עוברי אורח מקומיים, דבר שהפך לתמונה מוכרת בקרב כל מי ששירת בשטחים בשירות מילואים או בשירות סדיר.

באם נשווה בין שני הנהלים אזי נראה כי המכנה המשותף ביניהם הוא שימוש באוכלוסיה מקומית לצורך השלמת משימה שנכפתה על הכוח במהלך פעולתו כשבנוהל השכן המטרה היא לברר באם נמצאים מבוקשים במבנה והאם הם מחזיקים בני ערובה, כל זאת ללא סיכון חיילי הכוח ובנוהל פינוי המחסום המטרה היא לאפשר לכוח להמשיך במשימתו גם כן ללא סיכון חיי החיילים.

הדוגמא לנוהל פינוי מחסומי הכביש חשובה עד מאוד שכן באם נניח לרגע כי סוגיה זו הייתה מגיעה גם היא לדיון בפני שופטי בג"ץ יש להניח כי הרכב השופטים היה קובע בדומה לפסיקתו הנוכחית כי חל איסור על חיילי צה"ל לדרוש ממקומיים לפנות את המחסומים בדומה לאיסור שנקבע על הפעלת נוהל השכן ומאותם שיקולים. רוצה לומר כי פסיקה מאין זו הייתה מביאה למצב כי חיילי צהל יאלצו לפנות בעצמם מחסומים החשודים כממולכדים.
ומכך נשאלת השאלה : האין זו מטרתם של ארגוני הטרור להציב מכשול דרך ממולכד שיתפוצץ בו ברגע שחייל ינסה לפנותו?
יאמרו המצדדים ואולי אף בצדק כי פינוי המחסומים צריך להיעשות בידי חבלנים של כוחות הביטחון ולא בידי אזרחים ואולם באם נבחן את הדברים בפרקטיקה אזי כל אדם ששירת בשירות פעיל בשטחים יודע כי לעיתים המדובר בעשרות מחסומים רק בכפר אחד ועל כן קיימת אפשרות אחת שצה"ל יידרש להכשיר אלפי חבלנים שיסכנו עצמם יומם וליל בפינוי מחסומים החשודים כממולכדים ולחלופין שכוחות הביטחון ימנעו מתנועה בשטח. בשני המקרים התוצאה אינה מתקבלת על הדעת והופכת את פעילות הצבא למסורבלת ובלתי אפשרית. מצד שני ברור ונהיר לכל כי שיטה זו לפיה אזרחים תמימים יותר או פחות נדרשים לפנות מחסומים אינה אידיאלית ואולם באין חלופה אחרת עושים בה שימוש מתוך נקודת הנחה כי מחבלים לא ימלכדו מחסומים כאשר הם מודעים לכך שמקומיים ולא חיילים יפנו אותם. בנוסף, בשיטה זו החיילים אינם חושפים עצמם לירי מן המארב כאשר הם מפנים מחסום וחשופים בשטח.

תועלת מול סיכון-
דוגמא זו של נוהל פינוי המחסום, בדיוק כמו "נוהל השכן" ממחישה שיטת עבודה שאינה נוחה אולי למבצעים אותה ואינה מצטיירת יפה בעיניי המתבונן ואולם במאזן השיקולים הרחב של תועלת אל מול סיכון היא נחשבת לטובה ביותר בין כלל האפשרויות הקיימות באם מניחים כמובן שערך חיי החיילים אינו נופל מערך חיי התושבים המקומיים ובהנחה שהדין הבינלאומי וההומניטארי רואה במרכיבי הכוח הצבאי גורמים שווי הגנה מבחינת הדין. שיטת פעולה זו הוכיחה עצמה עד היום שכן המחבלים לא נהגו למלכד מחסומים מאולתרים ביודעם כי התושבים ולא חיילי צה"ל הם שמפנים אותם. כך, למרות ההסתייגות הטבעית ששיטה זו מעלה, חסכה היא בחיי אדם משני הצדדים לאורך תקופה ארוכה מאוד ויצרה מעין סטטוס קוו לפיו חסימת ציר הנה לגיטימית כפעולת התנגדות של התושבים ואולם חסימת הציר לא תעשה באמצעות שימוש בחומרי נפץ מתוך הכרה כי תושבי המקום הנם אלו שיפגעו מפעולה כזו. אין כמעט ספק כי באם היה קיים נוהג לפיו חיילי צה"ל היו נדרשים לפנות מחסומים בעצמם אזי כמות הנפגעים הייתה עולה לאין שיעור דבר שהיה גורם גם לנפגעים בקרב האזרחים תושבי המקום.


"מלכודת" המשפט הבינלאומי ואמנות ז'נבה-
העותרים כנגד השימוש בנוהל, ארגוני זכויות אדם וארגונים פלסטינאים בחרו לתקוף את השימוש בנוהל השכן דרך המשקפיים של אמנת ז'נבה והמשפט הבינלאומי הפומבי. העותרים טענו כי הנוהל נוגד את האמור באמנת ז'נבה הרביעית משנת 1949 , ושהשימוש בנוהל אסור גם לפי סעיף 51(7) לפרוטוקול הראשון לאמנות ג'נבה משנת 1977. בנוסף טענו העותרים כי החלטות בית הדין הבינלאומי בעניין הפשעים שבוצעו ביוגוסלביה לשעבר מחייבות אף הן קביעה בדבר אי חוקיות הנוהל. העותרים צרפו חוות דעת של פרופסור בנבינישתי שקבע כי שימוש בנוהל אינו מעלה ואינו מוריד במובן המבצעי ובנוסף אינו חוקי ויש לחדול מלעשות שימוש בו.
האסטרטגיה שנבחרה ע"י העותרים פעלה באופן מושלם מאחר ובג"ץ "נפל" במלכודת הידועה של בחינת פעילות כוחות הביטחון אל מול אמנות בינלאומיות ובפסק דינו בחר בג"ץ לבדוק את מדתיות הנוהל דרך המשפט הבינלאומי הפומבי ללא שום התייחסות למצב השורר במדינה וללא כל התייחסות לאויב נגדו אנו ניצבים. שופטי בג"ץ ציטטו בפסיקתם אמנות בינלאומיות שחלקן נכתבו בשנת 1907!! ,בתקופה בה לא חלם עוד איש על מחבלים מתאבדים המתפוצצים באוטובוסים על יושביהם וטייסי "קמיקזי" המרסקים מטוסי נוסעים עמוסי דלק על מרכזים מסחריים.

שופטי בג"ץ לא השכילו לזנוח לרגע את החשיבה המשפטית הטהורה המתאימה לאולמות ממוזגים ולנסות ולהתאים את רוח הכתוב באמנות הבינלאומיות לשמירת זכויות אדם החשובות כשלעצמן לרוח תקופת הזמן ולמצב השורר דהיום בארץ ובעולם.
גורמי המשפט בעולם המערבי משכילים בעת האחרונה להבין כי מלחמה בארגונים קיצוניים שהשמירה על זכויות אדם רחוקה מהם עשרות שנות אור אינה יכולה להתבצע בכפפות של משי. בבוא הרכב השופטים לבחון דרך פעולה מסוימת דרך משקפי הדין ההומניטארי יש לזכור כי בחינה מעין זו מתאימה במצב בו שני הצדדים מכבדים את הדין הבינלאומי ואולם במצב בו צד אחד מתעלם לחלוטין מן הדין אזי אין לאפשר לו הגנה תחת כנפי המשפט ההומניטארי או לחלופין יש להתאים את הוראות הדין הבינלאומי לרוח הזמן והמקום, כלומר שופטי בג"ץ היו חייבים לשים לנגד עיניהם את אופי פעילות כוחות הביטחון הפועלים בשטחים. כוחות צה"ל אינם נלחמים בצבא מסודר ומאורגן הפועל ע"פ הדין הבינלאומי אלא כנגד כוחות גרילה הפועלים כאוכלוסיה אזרחית לכל דבר, מתוך אוכלוסיה אזרחית ופעמים לא מעטות נעזרים באוכלוסיה אזרחית המגוננת עליהם מפני כוחות הביטחון.

במידה והרכב השופטים אכן הגיע למסקנה כפי שהגיע, לכל הפחות היה חייב להציע פיתרון חלופי הולם שיהווה תחליף ראוי למצב הקיים. באין תחליף מוצע ע"י הרכב השופטים נותר מצב בלתי רצוי שמחד אינו מאפשר את קיום "נוהל השכן" ומנגד אינו מציע כל חלופה אפקטיבית אחרת. במצב זה חשופים החיילים לפגיעה מיותרת כמו גם האוכלוסייה האזרחית הפלסטינית.

חוות דעת מומחים-
בכל ערכאה משפטית רשאים הצדדים להיעזר בחוות דעת מומחים להוכחת טענתם. בנוסף, רשאי בית המשפט בכל עת למנות מומחה מטעמו לבדיקת סוגיה מסוימת כאשר קיים קושי להגיע להחלטה.
בהחלטתם בעניין "נוהל השכן" לא הסתייעו שופטי בג"ץ בחוות דעת מומחים לשם בחינת נחיצות קיום הנוהל. תמוה הדבר כי חבר השופטים לא זימן אליו מומחים מתחום הלחימה בטרור על מנת לנסות ולחקור לעומק את השימוש בנוהל ואולי אף על מנת לבחון חלופות אחרות אפשריות. השימוש שנעשה בציטוט דבריו של פרופ' בנבנישתי כאורים ותומים לבחינת נחיצותו של "נוהל השכן" לא היה ראוי במקרה דנן לאור כך שהפרופ' הנכבד אינו הסמכות לקבוע האם השימוש בנוהל נחוץ והאם הוא מעלה או מוריד מפעילות כוחות הביטחון. קביעה מעין זו מקומה להישמע ע"י דרג צבאי בכיר הפועל בשטח ולא מפי איש אקדמיה.
קיימים די והותר גורמים שיכלו להביע את דעתם בפני הרכב השופטים, כך אולי הייתה מושגת תוצאה המשקפת את המצב האמיתי דרך משקפי הדרגים המבצעיים העושים שימוש ב"נוהל השכן".
לא פלא אם כך כי מספר ימים לאחר פסק הדין הודיע שר הביטחון שאול מופז כי יבקש להופיע בפני בג"ץ על מנת להדגיש את חשיבות השימוש בנוהל מנקודת ראותם של הדרגים המבצעיים.



השלכות מבצעיות ?
קשה להבין מדוע הרכב בג"ץ הגיע למסקנתו החד משמעית כי יש להפסיק את ביצועו של נוהל השכן. הרכב השופטים הסתמך אך ורק על עדויות שהביאו העותרים לפיהם הצטיירה תמונה מזעזעת כביכול לפיה אזרחים תמימים נחטפים ומאולצים לשמש כמגנים חיים לחיילי צה"ל בעוד שבפועל כל חייל או קצין ששירת שירות פעיל בשטחים יודע כי המדובר בטענה שקרית.
נוהל השכן מבוצע בכדי לחסוך בראש ובראשונה בחיי חפים מפשע בקרב האוכלוסייה הפלסטינית ולא על מנת לשמור על חיי החיילים. כל חייל שהיה שותף בעברו לביצוע הנוהל מודע היטב לכך כי אין למפקד בשטח כל אינטרס לביצוע נוהל השכן בבחינת שמירה על חייליו אלא להפך, מבחינה מבצעית אי קיום הנוהל היה מקל על כוחות הביטחון, חוסך בזמן רב, ושומר על גורם ההפתעה. מבחינה מבצעית המצב הנוח ביותר לכוח צבאי הוא להגיע למבנה חשוד ולתקוף אותו ללא כל מתן אזהרה מוקדמת המאפשרת התארגנות לנמצאים בפנים המבנה.

לגבי טענת העותרים לשימוש בתושבים כמגן חי, טענה שהנשיא ברק בחר להתייחס אליה בכובד ראש, אין ולא היה מעולם בצה"ל נוהל המגדיר כניסה של חיילים למבנה לאחר כניסת מקומי המשמש כמגן חי לחיילים כפי שנטען. כניסת התושבים אל פנים המבנה נועדה אך ורק להזהיר את יושביו ולאפשר להם לצאת מן הבית ללא פגע. ע"פ "נוהל השכן" שהשתרש בצבא ואף הועלה על הכתב כדרישת בג"ץ, כניסת חיילים למבנה תתבצע רק לאחר יציאת "השכן" ותחקורו ובמידה והתחקיר יעלה כי ישנם חמושים בבית, הכוח הצבאי ימנע מכניסה ויעדיף תקיפה מן החוץ. על כן הטענה לפיה חיילי צה"ל נכנסים למבנים תוך שימוש בתושבים כמגנים חיים אינה נכונה ומצער הדבר כי בג"ץ לא בדק טענה זו לעומקה ומצער עוד יותר שהמדינה לא השכילה להביא ראיות הדוחות טענה זו באופן חד משמעי.
"נוהל השכן" הוכנס כאמור מתוך רצון לשמור על חיי האוכלוסייה המקומית שנפלה לעיתים קורבן לכנופיות מחבלים שהסתתרו בבתיהם ללא קבלת רשות תוך סיכון נשים, זקנים וטף.
לאחר שצה"ל נוכח כי האוכלוסייה האזרחית אינה יכולה להתנגד לדרישתו של מבוקש חמוש להסתתר בביתה, הוכנס לשימוש הנוהל מתוך מטרה לוודא כי מוצאו כל ההליכים לפני פתיחה באש אל עבר הבית.

משכך, החלטת בג"ץ פוגעת בראש ובראשונה באוכלוסייה הפלסטינאית. בנוסף, החלטה זו פוגעת במרחב הפעולה של כוחות הביטחון, מכשילה אותם בביצוע המשימה, מסכנת שלא לצורך חיילים ואזרחים ומשדרת כי ניתן להגביל את המלחמה בטרור באמצעות עתירות לבתי משפט במדינת ישראל!!

מדיניות שיפוטית-
שאלה נוספת הנשאלת נוגעת למרחב השפיטה שבג"ץ נוטל על עצמו. כדוגמא ניתן להעלות סוגיה לפיה ארגון כזה או אחר יעתור כנגד סוג התחמושת של חיילי צה"ל. האם גם אז בג"ץ יאמר דברו? דוגמא נוספת שניתן להעלות על הדעת היא עתירה כנגד שימוש במשתפי פעולה. האם גם אז בג"ץ יפסוק כי חל איסור על שימוש בסוכנים מקרב אוכלוסיה אזרחית?
כב' הנשיא ברק קבע בפסיקתו שאין לעשות שימוש באוכלוסיה מקומית לשם קבלת ידיעות מודיעיניות וזאת בהקשר ל"נוהל השכן". האם החלטה כזו יכולה לשמש כבסיס לעתירה עתידית כנגד אי החוקיות שבהפעלת סוכנים מקומיים?
דוגמא נוספת נוגעת לחיסול מבוקשים ממסוקים. האם שיטת פעולה זו תיבחן לאור הדין הבינלאומי וההומניטארי ע"י בג"ץ במקרה של עתירה?
נראה כי בג"ץ בפסיקתו הרחיב עד מאוד את מרחב השפיטה כלומר בג"ץ ע"פ רוח הנשיא כב' השופט ברק ממשיך בקו הקובע כי : "הכל שפיט".

סוף דבר-
בעולם המערבי של היום חוקי המשחק השתנו בהבין המדינות המערביות את גודל האיום מולו הן ניצבות. מדינה כישראל הנלחמת מדי יום בטרור מחוץ ומפנים חייבת להפנים כי המאבק מכשיר אמצעים כגון ?נוהל שכן? על כל מגבלותיו.
פרשנות הדין הבינלאומי לאור הנסיבות כאמור, מכשירה קיום פעילות מסוג "נוהל שכן" בבחינת חיסכון בחיי אדם ומניעת נפגעים בנפש. הדין ההומניטארי "יעדיף" שיטת פעולה החוסכת בנפגעים על פני שיטת פעולה הגורמת לנפגעים. שופטי בג"ץ בקובעם כי נוהל השכן נוגד את החוק הבינלאומי היו צריכים לבחון את קיום הנוהל לאור חלופותיו האפשריות שכפי שראינו אינן נותנות פיתרון מבצעי ועלולות להביא לקורבנות רבים ומיותרים.

את הדין ההומניטארי יש לפרש לאור מבחן התוצאה ומשכך שיטת פעולה שנוסתה אלפי פעמים וחסכה בחיי אדם (למעט במקרה אחד בו תושב נפגע מסיבות שעדיין נחקרות) היא שיטת פעולה רצויה המשקפת את רוח הדין ההומניטארי המבקש בראש ובראשונה למנוע נפגעים בקרב אוכלוסיה אזרחית בנסיבות של חבל ארץ במחלוקת המנוהל ונשלט בידי צבא כובש. בפסיקת בג"ץ פעלו השופטים להגיע לתוצאה רצויה ואולם במקרה הנ"ל נראה כי למרות הרצון לשמור על חיי האזרחים, קיים חשש כי תושג תוצאה הפוכה היכולה לגרום לנפגעים שלא לצורך. טוב יעשה בג"ץ באם יאפשר לשר הביטחון להציג בפניו את מכלול השיקולים שהביאו להחלטה לקיים את "נוהל השכן". צעד זה עשוי להביא בפני השופטים תמונה מדויקת מזו שצוירה ע"י העותרים בעתירה נשוא מאמר זה.