לפני מספר חודשים, פורסם פסק דין ע"י ערכאת הערעור של בית המשפט למסים בהודו, בדבר פרשנות סעיף התמלוגים באמנה למניעת מסי כפל בין הודו לישראל: ביהמ"ש פסק כי במקרה הנדון, תשלומים בגין תוכנה לא מהווים תמלוגים אלא רווחי עסקים ולפיכך אינם כפופים למס בהודו.
החברה הישראלית (T.T.I. TEAM TELECOM INTERNATIONAL, כיום חברה ציבורית בשם טיאוקו), סיפקה רישיונות תוכנה לחברה הודית עבור הרשתות האלחוטיות שלה. עפ"י ההסכם, לחברה ההודית זכות שימוש ברישיונות לזמן בלתי מוגבל וללא בלעדיות – להתקנה, שימוש, הפעלה והעתקה של התוכנה והתיעוד הנלווה - אך ורק לצורך הטמעה, הפעלה, ניהול ותחזוקה של הרשתות האלחוטיות שלה בהודו. הסוגיה שעמדה בפני בית המשפט הינה-האם התשלומים מסווגים כתמלוגים, שאז בהתאם להוראות אמנת המס בין שתי המדינות, הודו רשאית להטיל מס בדרך של ניכוי במקור בשיעור של 10%, או שמא כרווחי עסקים, שאז הודו רשאית להטיל מס חברות (כ- 40%) רק אם יש לחברה הישראלית מוסד קבע בהודו. במקרה הנדון, בשל העדר קיומו של מוסד קבע, סיווג התשלומים כרווחי עסקים משמעו -פטור ממס בהודו. המונח "תמלוגים" באמנה בין הודו לישראל זהה בנוסחו לאמנת המודל של ה- OECD ולמרבית האמנות עליהן חתומה ישראל: "תשלומים מכל סוג המתקבלים כתמורה בעד שימוש או בעד הזכות לשימוש, בכל זכות יוצרים של יצירה ספרותית, אמנותית או מדעית, לרבות סרטי קולנוע, כל פטנט, סימן מסחר, מדגם או מר,
דוגמה, תוכנית, נוסחה או תהליך סודיים, או בעד מידע הנוגע לניסיון תעשייתי, מסחרי או מדעי".
ביהמ"ש ההודי הבחין בין במונח "שימוש בזכות יוצרים של יצירה" המופיע בהגדרה הנ"ל ומשקף הענקת זכות אחת או יותר מהאגד הזכויות בקניין הרוחני, לבין המקרה הנדון בו התמורה היא בעד שימוש ביצירה המוגנת בזכות יוצרים" שאין לסווגה כתמלוג. בנוסף, ביהמ"ש בחן האם ניתן להגדיר כי מדובר ב- "תוכנית, נוסחה או תהליך סודיים", ופסק כי אין זה המקרה, משום שהתשלום אינו בעד הזכות להשתמש בתוכנה כדי שזו תבצע סדרת פעולות קבועות מראש (שהרי ללקוח אין עניין בתהליך כשלעצמו וממילא לא הוענקה לו הזכות לבצע שינויים בתוכנה), אלא בעד קבלת מוצר הנותן תוצאות ייחודיות. ביהמ"ש נשען על החלטה קודמת בערכאה גבוהה יותר משנת 2005 במקרה מוטורולה, הדן בהגדרת תמלוגים באמנה בין הודו לשוודיה, בה נוסח ההגדרה זהה לזה המצוי באמנה בין הודו לישראל.
כאשר נעשית עסקה בתוכנה, יכול שנשוא העסקה יהיה זכויות היוצרים בתוכנה, כולן או חלקן, שהן זכויות המוגנות בדין (למשל הזכות להפיץ את התוכנה ברבים), ויכול שנשוא העסקה יהיה עותק של התוכנה, אשר התוכן שלה מוגן בזכות יוצרים. למעשה, בית המשפט ההודי מבצע את הבחנה מלומדת בין עסקה בזכויות יוצרים של התוכנה לבין עסקה בעותק תוכנה בדומה לקבוע זה מכבר בחוזר מ"ה 13/01 בדבר סיווג הכנסה מעסקאות בינלאומיות המשלבות תוכנה (ראה הרחבה במבזק מס' 397): בחוזר מפורטים התנאים לסיווג תמורה כעסקה למכירת טובין שהרווח ממנה ימוסה כרווחי עסקים; עסקה בעותק תוכנה כמוה כמכירת מוצר מוגמר והעברת המוצר למשתמש הסופי, אין עמה העברה של זכות יוצרים; לפיכך נקבע בחוזר, שכאשר הרוכש קונה את עותק התוכנה לשימושו האישי בלבד או לצורך "שיווק גרידא", ייחשב הדבר למכירה מוחלטת ויסווג כרווחי עסקים. פרשנות ביהמ"ש ההודי להגדרת המונח "תמלוגים" באמנה מאפשרת לבצע הבחנה בין זכויות יוצרים לבין עותק תוכנה לא רק כשהמשלם הוא תושב ישראל אלא גם כשהמשלם הוא תושב הודו ובכלל – בכל מקרה בו המקבל תושב ישראל חשוף למס בדרך של ניכוי במקור במדינת מושבו של המשלם.
נכתב ע"י עו"ד ורו"ח גדי אלימי
