4.7.2012
תום הלב בהליך הגישור
עלה לדעתי הצורך להצביע בפני קהל הקוראים על מרכזיותו של מונח "תום הלב" שהוא יסוד מוסד בפעילות שלנו וחשוב שנהיה ערים לו ושישמש כל העת כנר לרגלינו.
לכולנו ידועה הפרקטיקה של חתימת הסכם גישור, הן על ידי הצדדים והן על ידי המגשר בתום שלב ההיכרות עם הצדדים ועם הליך הגישור.
לא יהיה זה לחלוטין בלתי מציאותי לחשוב על מקרים בהם לפחות אחד הצדדים להסכמה לקיומו של הליך הגישור, עושה זאת מטעמים שונים מבלי להתכוון כלל לקיים הליך גישור אמיתי עם כוונה אמיתית לבחון כל דרך במטרה להגיע להסדר גישור.
ניתן לחשוב על שכן בבניין שהסכמתו להליך גישור בסכסוך שי לו עם שכניו היא אך ורק בכדי "לסתום פיות" ולהתחזות כמי שמוכן לשתף פעולה, ניתן לחשוב על חברה או גוף משפטי כלשהו, ידוע ובעל מוניטין, שכל מעייניו הם לדרוש נאה ולהסכים להליך גישור מבלי שכלל יעלה בדעתו אף לנסות למצוא פתרון מוסכם לבעייתו או לטענתו של הלקוח או מי שנדרש לשירותיו.
מטרתי כאן להזכיר שוב לציבור המגשרים שהסכם הגישור הוא הסכם לכל דבר ומשום כל, בהכרח, חל עליו חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1963.
הוראה כללית כיצד צריך אדם לנהוג בבואו לחתום על חוזה חקוקה בסעיף 39 לחוק כדלקמן:
"39.בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין
לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה".
וכאילו במכוון לעניינו קובע סעיף 12 לחוק :
"12. (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת
ובתום לב.
- צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד
הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים
10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970,
יחולו בשינויים המחוייבים".
ועוד לענייננו נקבע בסעיף 13כך:
"13. חוזה שנכרת למראית עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות
שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה".
שמע מינה שכל אימת שצד כלשהו נכנס להליך גישור וחותם על הסכם גישור שומה עליו לעשות כן בלב תמים ומתוך כוונה להיות שותף נאמן להליך. בכל מקרה אחר, כאשר ההשתתפות בהליך הגישור הינה רק למראית עין ו/או למטרות שהן זרות למהותו של הליך הגישור, יחול סעיף 12 (ב) הנ"ל, המפנה לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970.
סעיף 13 לחוק הנזכר שם זה קובע:
"13.גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה
בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין".
התופעה של ההופעה בלאחר יד כמי שכפאם שד בולטת במיוחד בצדדים הניצים המגיעים לישיבת מהו"ת.
אולם כאן הדברים שונים בתכלית, שכן אין המדובר כלל בהליך גישור, שהכניסה אליו דרך הטרקלין של הסכם הגישור.
הליך זה, כידוע, מתנהל בהתאם לסעיפים 99 א - 99 יא לתקנות סדר הדין האזרחי. לאחרונה, במסגרת הוראת שעה, פעל המחוקק על מנת להדביר את התופעה של הופעת נציג מטעם המדינה או תאגיד, כגון חברה כלשהי, לפגישת ה מהו"ת מבלי שיכיר כלל את פרטי התביעה המדוברת ומבלי שיהיה מוסמך כלל ועיקר להסכים להליך גישור:
"(הוראת שעה) (תיקון מס' 4) תשע"ב-2012
- היה בעל דין המדינה או תאגיד, יתייצב לפגישת מהו"ת נציג מטעמו
שהוא בעל תפקיד הבקיא בפרטי התובענה ומוסמך להחליט בדבר
העברת התובענה לגישור, ורשאי הוא להתייצב עם פרקליט מטעם בעל
הדין".
והרי גם זו, למעשה, פעולה שלא בתום לב מצד המדינה או התאגיד, אם כי לא נלווית אליה הסנקציה
של חוק החוזים תרופות.
עו"ד גיורא אלוני, מגשר-חבר המוסד הארצי לגישור על יד לשכת עורכי הדין בישראל ומשמש כחבר עמותת מגשרי ישראל, הינו בעל ניסיון מקצועי ונסיון עסקי ומסחרי. המאמרים מפרי עטו מתפרסמים באתר הכותב http://giora-aloni.co.il ובחסות סולחה -פורטל הגישור הישראלי http://www.sulcha.co.il ,באדיבותו של ד"ר דוד סילורה.
