מגשרים,בוררים מגשברים היזהרו במעשיכם 

10.8.2012

 בוררות

 מגשרים-בוררים=מגשבר"ים, היזהרו במעשיכם

הבה נבין תחילה במה דברים אמורים

גם לעבדכם הנאמן הכבוד המוערך להיות מוצג בפניכם באתר סולחה תחת הכותרת המיוחדת גיש"בור, בתורת מי שפועל הן כמגשר והן כבורר (להלן: "גישבור").

 הכבוד כולו שלי, אולם בצידו מלכודת (דבש?) עבור כל מי שנושאים בתואר הכפול של מגשר ובורר. המגשר פועל באווירה, במסגרת ודיסציפלינה שונה מאוד מזו של הבורר.  ישנן תיאוריות ותפיסות שונות באשר לאופן ניהול הליך הגישור, אולם לא משנה איזו גישה אקדמית המגשר אימץ לעצמו, הוא אך לעיתים רחוקות יהיה נתון לביקורת משפטית או אחרת על האופן שבו הוא ניהל את ההליך. אם הצדדים המגושרים הגיעו לי הסדר גישור המקובל עליהם, אין להם (ברגיל) סיבה לתקוף את ההסדר או את הליך הגישור שבמסגרתו הוא התגבש או את המגשר עצמו. היה והסדר גישור לא הושג,  ייבחר על ידי מי מהם האפיק שבו הוא יעדיף ללכת בכדי ליישב את הסכסוך, ושוב אין לו סיבה לתקוף את הליך הגישור או את המגשר.

 שונה לחלוטין הסביבה של הבוררות הן מבחינת האווירה והן מבחינת המהות. הבוררות זו למעשה שפיטה על ידי הבורר ותוצאתה הוא פסק בוררות, בדיוק כשם שתוצאת התביעה המשפטית היא פסק דין. ואך טבעי הוא ש"שפיטה" שכזו וגם הבורר עצמו יהיו מטרה לתקיפה על ידי בעל הדין, שרואה עצמו נפגע ממנה ועקב כך לביקורתה של הערכאה שתעסוק בכך.

 בהקשר זה, בהערת אגב קצרה, ברצוני להתייחס להרצאה שנשא פרופ' מרדכי מירוני, פרופ' למשפטים בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, ביום 3.7.12, תחת הכותרת: "בוררות, גישור ומה שביניהם",  בפני ציבור עורכי הדין, במסגרת השתלמות בוררים, מטעם לשכת עורי הדין.

 באותה הרצאה, פרופ' מירוני דן בסרגל המפורסם של מגוון האפשרויות ליישוב מחלוקות שנמתח בין המשא ומתן בצדו האחד לבין השפיטה בצידו האחר.  כאשר המרצה שירטט על הלוח את  התאור הגרפי של אותו סרגל, הוא סימן את הגישבור הרחק מהגישור, במרחק מדרג אחד מסעיף 79 א. לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, שנמצא במדרג השכן לבוררות, שהינה שכנה לשפיטה שבקצה אותה סקלה.

ברור אם כן מיקומו של הגישבור בעולם ה ADR על פי תפיסתו של פרופ' מירוני.  מאחר שאני שוקל להביא בפניכם במועד כלשהו תמלול שלם מהרצאה מאלפת זו, אין מקום עוד להרחיב עליה את הדיבור בהקשר שלנו כאן.

 העיקר, שאני מנסה להצביע עליו בקטע הזה הוא הפיתוי הגדול בו נתון המגשר-הבורר להעביר את ההליך שהוא מעורב בו למסגרת של בוררות ולהכריע באחת בסכסוך שנגלל לפניו, כבאבחת חרב ממוקדת, חדה, החלטית ועניינית.

בודאי כל אחד מעמיתי המגשרים חווה את התסכול הזה. הליך הגישור נמשך ונמשך. האינטרסים והרצונות האמיתיים של הצדדים נפרשו זה מכבר והינם גלויים וברורים לכל המעורבים בהליך. והגרוע ביותר, שגם הפתרון לסכסוך ברור, גלוי וידוע ונמצא כמטחווי עט. חרף זאת הצדדים מתקשקשים ומתנדנדים במין ריקוד נואל, חסר טעם ותועלת סביב עצמם וסביב המחלוקת ולא מוצאים בנפשם את העוז להגיע לאותן הסכמות מתבקשות, שרק יתרונות צומחות מהן לשניהם.

 במקום להמשיך ולהתמודד ולגייס את כל כישוריו, ניסיונו וסבלנותו בכדי להביא את הצדדים צעד אחר צעד להבנת הפיתרון, שלמעשה כבר תלוי ועומד ביניהם, ולהכרה בקיומו ובנכונותו עבורם, מה רב הפיתוי למגשר השולט ברזי הבוררות להעביר את ההליך לפסים של בוררות, בהסכמת הצדדים לו כמובן, ולהכריע באחת את המחלוקת.

 פסק הדין

רע"א 3854/12 יוחאי לישה נגד ישראל לובין

זה בדיוק היה הרקע בפסק הדין הזה.

בפני שופט בית המשפט העליון, יורם דנציגר, הובאה לדיון בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט בתל-אביב-יפו, בה נתקבלה בקשתו של המשיב בעניננו, ישראל לובין, למתן צו מניעה זמני האוסר על המשך ניהול הבוררות.

 להלן הרקע עובדתי בתמצית כעולה מהחלטתו של בית המשפט המחוזי:

המשיב הינו בעל עסק להפקת אירועים ולייצוג אמנים במגזר החרדי. במשך תקופה מסוימת היה המבקש שותפו של המשיב בעסק. בין הצדדים התגלעו מחלוקות שבגינן פנו להליך גישור בפני עו"ד צבי פפרברג. לאחר שהתקיימו מספר פגישות גישור, שלח עו"ד פפרברג לצדדים הסכם בוררות, בו ציין כי הצדדים הסכימו, שאם לא יצלח הליך הגישור, ימסרו הסכסוכים שביניהם להכרעה בבוררות לפניו.

הצדדים חתמו על הסכם הבוררות. ביום 17.1.2012 התקיימה ישיבת בוררות מקדמית ולאחריה המציאו הצדדים כתבי טענות. לאחר מכן הגיש המשיב בקשה להעברת הבורר מתפקידו וכן בקשה לצו מניעה זמני שיורה על עיכוב הליכי הבוררות עד להכרעה בתובענה שהגיש.

 השופטת אגמון-גונן נעתרה לבקשת המשיב למתן צו מניעה ארעי במעמד צד אחד וקבעה מועד קרוב לדיון בבקשה למתן סעד זמני, במעמד שני הצדדים.

 בתובענה שהגיש המשיב לבית המשפט המחוזי בעקבות החלטה זו, נטען כי עו"ד פפרברג המליץ לו להעביר את המחלוקות שבינו לבין המבקש להכרעה במסגרת בוררות שתתנהל לפניו על מנת לחסוך עלויות ולהביא לסיום ההליך ביעילות מבלי להיזקק לייצוג משפטי.

המשיב טען כי לא הוסבר לו דבר על ההבדל המהותי שבין גישור לבוררות. כן נטען כי הבורר החל לדון בעניינים שלא נמסרו להכרעתו ואף המליץ לצדדים להיעזר בעורך דין. עוד נטען כי מיד עם תחילת הבוררות פנה בא כוח המשיב לבורר בבקשה כי יפסיק את הליך הבוררות זאת לאור העובדה שהמשיב חתם על הסכם הבוררות מבלי שהבין את משמעות הליך הבוררות ובהתחשב בכך שהליך הבוררות מצוי בראשיתו. הבורר הודיע כי בכוונתו להמשיך ולקיים את הבוררות.

בבקשה למתן סעד זמני טען המשיב כי סיכויי התובענה העיקרית טובים נוכח העובדה כי הוא חתם על הסכם הבוררות מבלי שהיה מיוצג ולאחר שהבורר לא הסביר לו את ההבחנה בין גישור לבוררות. כן טען המשיב כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו שכן הליך הבוררות מצוי בתחילתו. לעומת זאת, טען המבקש כי כל מטרתה של הבקשה היא להכשיל את הבוררות.

 השיקולים שיעמדו לנגד עיני בית המשפט בבואו להחליט בבקשה למתן צו מניעה זמני

 אני עושה הפסקה קצרה בדיון שלנו למען המגשרים שאינם משפטנים. נדמה לי שיהיה זה רלבנטי לצורך הבנת המשך הדברים להבין מהם השיקולים שיעמדו לנגד עיני בית המשפט בבואו להחליט בבקשה למתן צו מניעה זמני.

 השיקולים הכלליים שבית המשפט ישקול בבואו לתת צו זמני מבוססים על איזון בין האינטרסים של הצדדים. המסגרת הדיונית לעניין התנאים הדרושים למתן סעד זמני, נקבעה בתקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984, שלפיה ינתן הצו אם שוכנע בית המשפט על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת תביעה ובקיום תנאים נוספים שנקבעו בתקנות ובהלכה הפסוקה, שעיקרם, נוסף על קיום הזכות המהותית, ברמה של זכות לכאורה גם את דבר חיוניות הסעד ועד כמה הכרחי מתן הסעד באופן שמצדיק את התערבות בית המשפט בשלב כה מוקדם.

תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984, אשר קובעת כי:

 "362.  (א)  הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תובענה, רשאי בית המשפט ליתן את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש.

           (ב)  בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו, לרבות לענין הערובה שעל המבקש להמציא, יביא בית המשפט בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה:

              (1) הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר;

             (2) אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש".

 התנאי העיקרי הוא שביהמ"ש ישתכנע בקיומה של עילת תביעה. השאלה הראשונה איפוא נוגעת לטיב התביעה וסיכוייה.

זהות הסעד בין זה המבוקש מסגרת הסעד הזמני והסעד המבוקש בתובענה אין בו כשלעצמו בכדי למנוע את מתן הסעד הזמני ואם שוכנע ביהמ"ש שעילת התובע לכאורה מבוססת וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, אין בזהות הסעד כדי לשלול את מתן הסעד.

 שנית, קיומן של ראיות מהימנות לכאורה שעל פיהן ניתן לקבוע זכות לכאורה בלבד של מבקש הסעד.

שיקול נוסף נוגע למאזן הנזק. ביהמ"ש צריך להשתכנע בקיומו של נזק ממשי  למבקש אם לא ינתן הסעד הזמני ולשקול אותו לעומת הנזק שיגרם לצד השני אם ינתן הסעד הזמני. שיקול המידתיות. גם שיקולי נזק לצד שלישי ילקחו בישבון.

שיקול זה משיק לשיקול בדבר מאזן הנוחות – אי הנוחות שתגרם לתובע אם לא ינתן הצו לעומת אי הנוחות שתגרם לנתבע אם יינתן הצו  ומהו הנזק שיגרם לו אם התביעה תידחה,ואם ניתן לפצות התובע בכסף אם לא ינתן הצו.

 שיקול אחר שנקבע בתקנות הוא "האם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש".

על הפונה לביהמ"ש בבקשה לסעד זמני מוטלת החובה לגלות את כל העובדות הרלבנטיות, בכדי שבידי

שלשופט יהיו הכלים לאזן בין האינטרסים של הצדדים .

 חזרה לעניננו

בית המשפט המחוזי התייחס לכללים הנוהגים ואמות המידה אותם על בית המשפט לשקול בבואו לדון בבקשה למתן סעד זמני, ולמרות קביעתו "כי סיכויי התובענה שהגיש המשיב אינם גבוהים במיוחד" אם כי "אין לומר שמדובר בתביעה חסרת סיכוי המשוללת כל יסוד",  מסקנתו היתה "כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיב, בהתחשב בכך שהמבקש כלל לא התייצב לדיון שנקבע לבירור הבקשה למתן סעד זמני ומשכך כלל לא ביסס את טענתו באשר לנזק שיגרם לו כתוצאה ממתן הצו", ולאור זאת החליט בית המשפט המחוזי לתת צו מניעה זמני כמבוקש וחייב את המבקש בהוצאות ובשכר טרחת עורך דין בסך כולל של 20,000 ש"ח.

  החלטה זו, ליתן את צו המניעה הזמני, למרות שלא כל הדרישות שבחוק התמלאו, שהרי בית המשפט קבע כי סיכויי התביעה שהגיש המשיב אינם גבוהים במיוחד (אמנם שתביעתו איננה לחלוטין מחוסרת בסיס) לעניות דעתי, נובעת בעיקר משיקול עשיית הצדק שעמד לנגד עיני בית המשפט. הנסיבות שבהן נפתחה הבוררות, כפי שתוארו על ידי המשיב, הינן מקוממות ומעליהן מונף תמרור של סכנה.

 הכרעת הדין

בפתח הכרעת הדין קובע כב' השופט דנציגר:

 "לאחר שעיינתי בבקשה (לבטל את צו המניעה נגד המשך קיום הבוררות נשוא הדיון כאן. ג.א.) על נספחיה הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות אף מבלי להיזקק לתשובת המשיב" הדיון, בשלב זה, מתמצא כולו בשאלה "האם בנסיבות העניין הקונקרטי היה מקום להורות על עיכוב הליכי הבוררות עד להכרעה בתובענה העיקרית".

 ומוסיף השופט המלומד ופוסק:

"בבחינת למעלה מן הצורך, דין הבקשה להידחות אף לגופה. בית המשפט המחוזי בחן את הכללים הנוהגים לעניין מתן סעד זמני ויישם אותם על נסיבות המקרה דנן. היישום שערך בית המשפט המחוזי אינו בלתי סביר. מדובר בשלב ראשוני בבוררות ולעומת זאת אי עיכוב הליכי הבוררות עשוי היה ליצור מעשה עשוי. מעבר לכך החלטתו של בית המשפט המחוזי נגזרת מנסיבותיו של המקרה דנן"

כלומר, כפי שכבר נאמר לעיל, הנסיבות שבהן נפתחה הבוררות היו כאלו, שלמרות שלא כל השיקולים שבחוק ובפסיקה התמלאו, ראה בית המשפט העליון, בשתי ערכאות, להוציא צו מניעה כנגד המשכו של גישבור זה.

 התובנה שלי מפסק הדין דלעיל

 למרות מה שתקנה 5 (ח) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג – 1993, מאפשרת למגשר  להתמנות, בהסכמת הצדדים, כבורר בסכסוך שביניהם,  ההשגות על הגישבור ידועות והן אינן חסרות בסיס.

רק לפני זמן קצר כל צד ישב בנפרד עם המגשר ומסר לו, קרוב לודאי בסוד, מה הוא רוצה לראות כתוצאת ההליך, מה הם מניעיו ורצונותיו האמיתיים, מה הן חששותיו ועתה הוא צריך לסמוך שאותו מגשר-בורר ידע להתעלם מכל אלה ולפסוק בסכסוך בהתאם להסכם הבוררות, להחיל או שלא לא להחיל את הדין המהותי, להסתמך או שלא להסתמך על דיני הראיות ועוד הנחיות – הוראות שניתנות לבורר בהסכם הבוררת – שמהן הצדדים והמגשר היו פטורים בסמגרת הליך הגישור.

 מסקנת מאמר קצר זה הינה, איפוא, מגשרים-בוררים אם בשלב כלשהו הנכם עומדים לעטות אצטלת הבורר ולהשיל מעליכם את זו של המגשר -  היזהרו מאוד באופן התנהלותכם. היו ערים ורגישים  לכך שהצדדים מבינים היטב את משמעותה של פעולתכם תחת שני כובעים שונים אלה. דאגו לקבל הנחיות ברורות מהצדדים באשר לאופן ניהול הבוררות והעיקר תבטיחו ככל שלאל ידכם, הן מול בעלי הדין והן מול מצפונכם שפעולתכם עד הנה כמגשרים, לא תפריע בדרככם לפסק בורר צודק ומאוזן.