טיפים להעסקה נכונה של פרילנסר בעקבות פסד חדשני 

בעסקים ובארגונים רבים נהוגה שיטה בה פרילנסרים מקבלים את התמורה בגין עבודתם באמצעות חשבונית מס, בין אם מדובר בעוסק מורשה ובין אם מדובר בחברת יחיד.

בשיטה זו, התמורה שניתנת לפרילנסר בגין עבודתו בדרך כלל גבוהה יותר ביחס לתמורה שהיה מקבל אילו היה מוגדר כעובד שכיר ומקבל תלוש שכר, שכן היא מגלמת הפרשות סוציאליות ולעיתים גם תשלום עבור שעות נוספות.

לא אחת קורה, שהפרילנסר, לאחר סיום עבודתו, מגיש תביעה בבית הדין לעבודה כנגד המעסיק בדרישה להכיר בו כעובד שכיר וכפועל יוצא בדרישה לקבלת סכומים נוספים בגין פיצויי פיטורים, הפרשות סוציאליות, שעות נוספות, הבראה וכו'. סכומים אלה מגיעים לעיתים למאות אלפי שקלים בגין פרילנסר אחד.

עסקים רבים מגנים על עצמם למול תופעה זו בהסכם ההתקשרות בין הצדדים ע"י הוספת סעיף הידוע בכינויו "סעיף גדרון". סעיף זה, בעיקרו, קובע כי במקרה שבו הפרילנסר יתבע את העסק בדרישה להכירו כעובד שכיר, אזי התמורה לה יהיה זכאי בתור שכיר תהיה נמוכה בהרבה מהתמורה שמקבל בתור עצמאי (כיוון שהיא מגלמת את ההוצאות הסוציאליות, שעות נוספות וכו') וכן הפרילנסר יהיה חייב להחזיר למעסיק סכומים אותם קיבל ביתר עקב העסקתו כעצמאי.

סעיף גדרון, אשר נוסח כהלכה, מנע במקרים רבים הגשת תביעות מצד הפרילנסר שכן האחרון חשש שיצטרך להחזיר סכומים שקיבל.

לאחרונה, ניתן פסק דין חדשני ע"י בית הדין הארצי לעבודה (ע"ע 110/10 רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ ואח') אשר משנה את הכללים להעסקה מסוג זה ומצריך הערכות חדשה של המעסיקים.

בית הדין קבע כי עובד שסווג באופן שגוי כעצמאי (קרי, נקבע שהוא שכיר) יהא זכאי לפיצוי כספי בגין הזכויות הסוציאליות שנשללו ממנו, על סמך השכר המשוער שהיה מקבל לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", ומבלי שניתן יהיה לקזז ממנו סכום כלשהו מתוך הזכויות שיקבל בגין סכומי "יתר" כביכול.  כמו כן, קבע בית הדין שאין לשים דגש מיוחד על קיומו של "סעיף גדרון" בהסכם בין הצדדים.

זוהי קביעה חזקה מאוד אשר מבטלת כמעט לחלוטין את ההגנה של "סעיף גדרון".

יחד עם זאת, קבע בית הדין חריג בו האמור לעיל לא יחול: במצבים של חוסר תום לב קיצוני מצד המועסק, בהתאם לנסיבות הספציפיות ולמבחני העזר שנקבעו בפסיקה וזאת על מנת למנוע תשלום כפל שיש בו ניצול לרעה של דיני העבודה. אולם גם במקרה זה של חוסר תום לב קיצוני העובד לא יחוייב בסכום העולה על הסכומים שנפסקו לזכותו כתוצאה מתביעתו.  
כלומר, ה"מקל" שהיה עד היום בידי המעסיקים (אם תתבע אותי, גם אם תוכר כ"עובד" בסופו של דבר יתכן שתצטרך לשלם לי יותר מאשר אני אשלם לך) אינו קיים יותר.

ומהם מבחני העזר שיעזרו לבית הדין לקבוע חוסר תום לב קיצוני?  קיומו של פער ניכר, בדרך כלל 50% ומעלה, בין התמורה כעצמאי לבין השכר החלופי כפי שיקבע ע"י בית הדין (והכוונה לשכר החלופי ולא לעלות השכר החלופי); בנוסף לכך ובמצטבר, קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות כעצמאי הייתה של נותן השירותים ולא של המעסיק – בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כעובד לבין העסקה כעצמאי בשכר גבוה יותר והוא בחר בהעסקה כעצמאי.  

ההשלכות והמשמעויות של פסק הדין
* פרילנסר שסווג באופן שגוי כעצמאי – לא ניתן לקזז מהסכומים שיקבל סכומי "יתר" שקיבל בהתאם להסכם העסקתו.
* גם במקרים של חוסר תום לב קיצוני מצד הפרילנסר, בהם ניתן לבצע קיזוז, הקיזוז לא יעלה על הסכום שנפסק לזכות העובד.
* הגדלת החשיפה מול הפרילנסר גם בכל הקשור לתביעה על הפרשי שכר עבודה בגין שעות נוספות ועבודה במנוחה השבועית, וזאת על בסיס השכר הגבוה ששולם להם: המועסק יכול לתבוע הפרשים בעד 7 שנים אחורה. והחל מפברואר 2009, יוכל גם לטעון שעבד משרה מלאה בתוספת 60 שעות נוספות ונטל ההוכחה להוכיח אחרת יהיה על המעסיק!

המלצות לייישום
* בדיקת ההסכם שנחתם מול הפרילנסר – יש לעדכן את הסכם ההתקשרות בהתאם לפסיקה החדשה, ולהתייחס לכל החשיפות שישנן מולו.
* במקביל- צעד נוסף פשוט ליישום ומתחייב- רישום שעות עבודתו של הפרילנסר במערכת ממוחשבת, בהתאם לדרישות תיקון מס' 24 לחוק הגנת השכר (הרישום יעשה על ידי הפרילנסר בעצמו), וזאת בדומה לרישום שעות עבודה של עובד שכיר. צעד זה יקטין באופן משמעותי את הסיכון של המעסיק. במקרים רבים, רק בהקשר של תביעה להפרשי שכר עבודה, מדובר על סכום תביעה של עשרות ואף מאות אלפי שקלים בגין פרילנסר אחד.

הערה:
האמור במאמר זה מיועד למתן מידע כללי בלבד ואינו מהווה מתן חוות דעת ו/או ייעוץ מקצועי ו/או משפטי ולפני הסתמכות על המידע במאמר זה יש להיוועץ בעורכי דין.