סעיפים 30-31 לחוק החוזים 

העיקרון הבסיסי של חופש החוזים הוא ששני הצדדים החליטו שהוראה מסוימת תחייב אותם. מאידך, ישנו כלל המוצא ביטוי בסעיפים 30-31 לחוק החוזים לפיו חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו אינם חוקיים, מוסריים, או שהם נוגדים את תקנת הציבור – יבוטל.

סעיף 30 לחוק החוזים מדבר על חוזה פסול והוא למעשה שלוב עם סעיף 31 לחוק החוזים המאפשר השבה או קיום החיוב ע"י הצד השני גם כאשר מדובר בחוזה פסול. למעשה, לפני חקיקת סעיפים אלה, אשר חוללו מהפכה בדיני החוזים בנוגע לחוזה פסול, בתי המשפט נמנעו מלהיכנס לעניין חוזה פסול וכלל לא דנו בו. לאחר חקיקת הסעיפים הללו, הוגמש נושא החוזה הפסול, וכעת מתוך תפיסה מציאותית יותר, ישנן נסיבות בהן יתירו לקיים את החוזה הפסול והכל לפי שיקול דעתו של ביהמ"ש.

ביהמ"ש ישקול שני שיקולים עיקריים:
1. הרתעת אנשים מעריכת חוזים פסולים (ביהמ"ש יתערב, אך יטה שלא לאכוף את החוזה).
2. עשיית צדק – לעתים אי החוקיות בחוזה הנה אגבית, וכאשר קיום החוזה אינו פוגע בצדק החברתי, ניתן יהיה לקיים ולאכוף חוזה מסוג זה.

סעיף 2 לחוק הערבות, קובע שאין ערבות, אלא לחיוב שהוא בר תוקף.
שלוש נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (1987)- ערב טען שמתן אשראי לחייב העיקרי ע"י הבנק נעשה באי חוקיות מכיוון שהאשראי ניתן לתושב חוץ בלי היתר כפי שנדרש ע"פ חוק הפיקוח על המטבע. נטען, כי העסקה בטלה מכוח סעיף 30 לחוק החוזים, שכן לא היה חיוב בר תוקף , ולכן גם הערבות לחיוב זה אינה תקפה. יש לזכור כי לערב עומדות כל טענות ההגנה העומדות לחייב העיקרי מכוח סעיף 7(א) לחוק הערבות.

ביהמ"ש העליון קיבל את הטענה שמתן האשראי לחייב העיקרי היה טעון היתר, כלומר העסקה אכן נגועה באי חוקיות, אולם לאור ההחלה של סעיף 31 לחוק החוזים (המאפשר אכיפת חיובים גם בחוזה בלתי חוקי), הערב מחויב בערבותו. הערב טען, כי סעיף 31 לחוה"ח  אינו חל על יחסים עם ערב, אך ביהמ"ש דחה טענתו זו.

השופט מצא קבע כי דין הערב בגין חיוב בטל כדין החייב העיקרי. אם נמצא שמן הדין לפטור את החייב העיקרי, אזי נפטור גם את הערב, אך אם החיוב של החייב העיקרי נמצא ראוי לאכיפה במסגרת סעיף 31 לחוה"ח, גם הערב יהא חייב לקיים את ערבותו (במקרה זה הבנק היה זכאי לממש את זכותו ללא קשר לחוקיות).

בנוסף, הערב טען שהוא אינו צד לחוזה הפסול וכי אין זה צודק לחייב אותו בגין מעשי החייב העיקרי. ביהמ"ש דחה טענה זו, וייחס לערב ידיעה של עובדות העסקה ופסלותה, אך השאיר בצריך עיון את השאלה מה דין ערבותו של ערב לחיוב שיסודו פסול, ואשר נמצא ראוי לאכיפה על החייב העיקרי, אך הערב לא ידע על הפסלות שבהתקשרות.

* ניתן לומר שאם הערב לא ידע על אי החוקיות, אזי אפשר יהיה לפטור אותו שכן לא ידע על המצב ובכל זאת נתן את ערבותו ואין זה יהיה הוגן להפעיל כלפיו את סעיף 31 לחוה"ח. למעשה, לגבי החייב העיקרי אין כל סיבה שלא להפעיל את סעיף 31 למרות שמדובר בחוזה בלתי חוקי, ולגבי הערב, במידה וידע את העובדות, אזי מן הראוי יהא להפעיל כלפיו את סעיף 31.

ביהמ"ש בוחן האם אי החוקיות טפלה או לא – לא ייתכן שבנק נתן אשראי ובשל פגם מסוים לא יוחזר לו כספו, ומכאן הרציונל לאכוף את ההסכם. אולם, לגבי הערב, הוא אינו מקבל כסף ולכן אין רלוונטיות לפגם.

בהיבט הדיוני יכולה להתעורר שאלה – מה קורה אם הנושה כלל לא תובע את החייב העיקרי?
השופט מצא קובע קביעה רעיונית, כמו בכל סיטואציה בה הערב מאמץ את הגנת החייב העיקרי, אם תובעים רק את הערב, אזי יש לקבוע באופן רעיוני ולא אופרטיבי האם החייב העיקרי יחויב או לא, ומכך נגזרת חבותו של הערב.