צו גירוש (צו הרחקה) וצו מעצר (צו משמורת) לאזרחים זרים
מבוא
לשר הפנים מוענקת הסמכות לגרש אזרח זר השוהה באופן לא חוקי – ללא היתר שהייה כדין, לשם כך ניתן צו גירוש כנגד הנתין הזר אשר קרוי בשם "צו הרחקה", לשם ביצועו היעיל של צו ההרחקה ניתן "צו משמורת" המהווה למעשה צו מעצר זמני כדי לממש את גירוש האזרח הזר מן הארץ.
הסמכות למעצר הינה סמכות נלווית, הבאה להבטיח את תכלית צו הגירוש, דהיינו יציאתו או גירושו של העצור מישראל. אין המעצר בא לשרת מטרה עונשית. כל מטרתו היא להבטיח את הימצאותו של מי שניתן צו גירוש נגדו בהישג יד לצורך מימוש הצו, באם לא יצא את המדינה מרצונו ועל-מנת למנוע את הימלטותו מאימת הגירוש. כשגירוש זה עומד להתבצע.
בעניין הסדרת מעמד לבן זוג זר, ראו: הסדרת מעמד לבן זוג זר - חיים משותפים עם ישראלי.
בעניין הסדרת מעמד של ילדי בן הזוג הזר מנישואיו הקודמים, ראה מאמרנו: הסדרת מעמד לילדו של בן הזוג הזר
המסגרת הנורמטיבית
סמכות הגירוש
סמכות הגירוש מעוגנת בסעיף 13(א) לחוק הכניסה לישראל . לשר הפנים הסמכות לגרש את נתין זר (אזרח זר) השוהה ללא היתר מישראל. עם זאת, סמכות הגירוש צריכה להיות מופעלת, ככל סמכות אחרת, במסגרת התכלית המונחת ביסודה.
בהפעלת סמכות הגירוש על-פי חוק הכניסה לישראל יש לקחת בחשבון שיקולים של טובת הציבור בישראל. אין אלה השיקולים היחידים. כבכל מקרה של הפעלת סמכות שלטונית, אף בהפעלה של סמכות הגירוש יש לקחת בחשבון את חייו של הפרט ואת חירותו. מי שנכנס לישראל ושוהה בה שלא כדין אינו זכאי להישאר בישראל, אך הוא זכאי לכך כי חייו לא יהיו בסכנה – לא בישראל ולא בארץ היעד שאליה יגורש.
על-כן, אין לגרש אדם מישראל למקום שבו נשקפת סכנה לחייו או לחירותו. כל סמכות שלטונית – לרבות סמכות הגירוש על-פי חוק הכניסה לישראל – צריכה להיות מופעלת על בסיס ההכרה "בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין..." .
זהו העיקרון הגדול של ה- ,non refoulment לפיו אין לגרש אדם למקום שבו יועמדו חייו או חירותו בסכנה.עיקרון זה מעוגן בסעיף 33לאמנת הפליטים. הוא מהווה חלק מהחקיקה הפנימית של מדינות רבות, הקולטות את הוראות האמנה, או המסדירות את הדבר בנפרד. הוא עיקרון כללי, שאינו מוגבל אך ל"פליטים". הוא חל בישראל על כל סמכות שלטונית שעניינה גירוש אדם מישראל.
בשורה ארוכה של פסקי-דין קבע בית המשפט העליון, וחזר וקבע, כי אין לבצע סמכות גירוש אם נשקפת סכנה לחייו או לחירותו של המגורש בארץ היעד שאליה הוא מגורש. ראשיתה של פסיקה זו בבג"צ 17/71 ע' א' מראר ואח' נ' שר הבטחון ואח' , ושם נפסק מפי השופט ח' כהן :
"לבסוף טוענים העותרים כי דרך הביצוע של צווי-הגירוש הנקוטה בידי שלטונות הבטחון, יש בה כדי לסכן את חיי המגורשים – וסוף סוף בצו¬גירוש, ולא בגזר-דין של מוות, קא עסקינן...
אין שלטונות הבטחון חשודים עלינו שהם להוטים או אף מעוניינים להסגיר לממלכת הירדן, או למדינה זרה כלשהי, אדם העלול להיות נרדף או נענש שם בשל דעותיו הפוליטיות, יהיו אשר יהיו...
...העובדה שהמדובר הוא בצווי-גירוש וביצועם, ולא בגזרי-דין מוות ובהוצאות להורג, ידועה היטב גם לשלטונות הבטחון; ופשיטא שמצווים הם לעשות כל אשר ביכלתם כי למנוע ממגורשיהם סכנת נפשות".
על הלכה זו חזר בית-משפט זה פעמים מספר . בית המשפט חזר והדגיש כי סמכות הגירוש צריכה להיות מופעלת באופן "שלא יאונה כל רע" למגורשים, וכי בארץ היעד "אין נשקפת סכנת חיים לעותרים" .
לעתים אין נשקפת סכנה למגורש בארץ היעד אליה יגורש. עם זאת, קיים חשש כי ארץ היעד תגרש מצדה את המגורש לארץ המוצא שלו, שבה נשקפת לו סכנה. טול אזרח של מדינה א' אשר ברח ממנה, ונשקפת סכנה לחייו אם יגורש אליה. הוא הגיע שלא כדין לישראל. השלטונות הישראליים מבקשים לגרשו למדינה ב', שבה לא נשקפת סכנה לחייו, אך קיים חשש כי מדינה ב' תסגיר אותו למדינה א'. האם בנסיבות אלה הגירוש למדינה ב' הוא כדין? התשובה הינה כפי שקבע בג"ץ כי הגירוש אינו כדין.
מה שאסור להשיג במישרין (גירוש למדינה א') אסור להשיג בעקיפין (גירוש למדינה ב', אשר מצדה תבצע גירוש למדינה א'). אכן, על ישראל להבטיח כי חייו וחירותו של המגורש לא יהיו בסכנה. השלטונות אינם יוצאים די חובתם זו אם הם מגרשים אדם למדינה אשר בה חירותו או חייו אינם נתונים בסכנה, בלי להבטיח כי אותה מדינה מצדה לא תגרש אותו אדם אל מדינה שבה חייו או חירותו נתונים בסכנה.
כך נפסק בפרשת bugdaycay v. Secretary of state (1987) בפרשה זו ברח אזרח של אוגנדה לקניה. מקניה הוא הגיע שלא כדין לאנגליה. השלטונות האנגלים ביקשו לגרשו לקניה, החתומה על אמנת הפליטים. היו ראיות שהצביעו על כך שקניה לא מילאה בעבר את התחייבותה לפי האמנה, ואף שלא נשקפת סכנה לחייו בקניה, קיים חשש שקניה תגרש אותו לאוגנדה. על יסוד זאת, פסק בית הלורדים כי אין לגרש את האזרח האוגנדי לקניה. הוא הדין בישראל.
על-כן נקבע בבג"ץ , כי בטרם יגורש אדם למדינה שלישית, אשר כשלעצמה לא תפגע בחייו או בחירותו של אדם, על שלטונות ישראל להבטיח כי אותה מדינה שלישית לא תגרש מצדה את המגורש למדינתו שלו, שבה נשקפת לו סכנת חיים. אין ישראל יכולה לרחוץ בניקיון כפיה בהבטיחה כי המדינה שאליה יגורש אדם לא תפגע בו. על ישראל להוסיף ולהבטיח כי אותה מדינה לא תגרש את המגורש למדינה אחרת אשר עשויה לפגוע בו. על-כן, גירוש למדינה שלישית צריך להיות מלווה באפשרות לסמוך על כך כי אותה מדינה מצדה לא תגרש את המגורש למדינה שבה יהיו חייו או חירותו נתונים בסכנה.
סמכות המעצר
בידי משרד הפנים נתונה הסמכות להורות על מעצרו ועל החזקתו של אדם אשר נגדו ניתן צו גירוש . סמכות זו – ככל סמכות שלטונית - אינה מוחלטת. יש להפעילה בגדרי חוק הכניסה לישראל ולשם הגשמת תכליתו. תכלית זו הינה קיום סמכות הנלווית לסמכות הגירוש, ומטרתה להבטיח את האפקטיביות של צו הגירוש. לעתים קרובות נועד המעצר למנוע בריחת המגורש באופן שצו הגירוש נגדו לא ניתן יהיה לביצוע. עמד על כך השופט אור בציינו:
"הסמכות למעצר בנסיבות אלה הינה סמכות נלווית, הבאה להבטיח את תכלית צו הגירוש, דהיינו יציאתו או גירושו של העצור מישראל. אין המעצר בא לשרת מטרה עונשית. לצורך כך קיימת הוראה עונשית בסעיף 12(1) של החוק. הוא גם לא בא לשרת מטרת כפייה. כל מטרתו היא להבטיח את הימצאותו של מי שניתן צו גירוש נגדו בהישג יד לצורך מימוש הצו, באם לא יצא את המדינה מרצונו ועל-מנת למנוע את הימלטותו מאימת הגירוש. כשגירוש זה עומד להתבצע" .
לא אחת, תכלית הגירוש היא להרחיק את המגורש מן החברה הישראלית. במקרה כזה, אף המעצר מותר לו שיגשים את אותה התכלית. עם זאת, סמכות המעצר לא נועדה להעניש את המגורש, ואף לא להרתיע מסתננים בכוח.
בהפעלת סמכות המעצר והחזקה יש לנהוג במידתיות . אין לעצור אדם שנגדו הוצא צו גירוש לתקופה העולה על הנדרש להגשמת התכלית המונחת ביסוד המעצר. אם הגירוש אינו מתבצע תוך זמן סביר (שאינו נמדד בשנים או בחודשים ארוכים), ניתן להצדיק את המשך המעצר אך בחשש כי תכלית הגירוש לא תוגשם – אם משום שהמגורש יימלט מאימת הגירוש, אם משום שבהיותו משוחרר הוא יפגע בביטחון הציבור ובשלומו (ובשל כך יחשוש להתייצב לביצוע הגירוש), ואם מטעם אחר.
לעניין זה יש לבחון תחליפים שונים, כגון החזקה שלא במעצר או התייצבות תקופתית במשטרה, וכיוצא באלה אמצעים אשר ישיגו את מטרת ההחזקה (אפקטיביות ביום הגשמת הגירוש) בלא צורך בהחזקה פיסית. ודוק: דינו של מי שהוצא נגדו צו גירוש אינו כדין מי שנתון במעצר בשל חקירה המתנהלת נגדו או בשל כתב-אישום שהוגש כנגדו. על-כן, מראש, החזקתו לצורכי גירושו אינה חייבת להיות בתנאים של "מעצר", ויש לשקול לגביו דרכי החזקה התואמות את מטרת החזקתו.
לעתים, כמובן, לא יהא מנוס ממעצר ממש, וזאת כאשר נשקפת סכנה לשלום הציבור ולביטחונו משחרור המגורש. אך המעצר אינו האמצעי היחיד. בוודאי אין זה אמצעי רגיל כאשר עובר זמן רב ולא נמצאה מדינת יעד אליה ניתן לגרש את האדם. בכל המקרים הללו יש לאזן בין צורכי ביטחון הציבור ושלומו מזה, לבין חירותו של הפרט מזה, ויש לבחור באמצעי שפגיעתו בחירות היא במידה שאינה עולה על הנדרש.
סיכום
נמצינו למדים, כי למשרד הפנים, מוקנית הסמכות לגרש אזרח זר השוהה באופן לא חוקי – ללא היתר שהייה כדין, לשם ביצועו היעיל של צו הגירוש ניתן צו מעצר זמני כדי להבטיח את הימצאותו של האזרח הזר בעת גירושו. יש להדגיש כי החלטתו של משרד הפנים לגרש ו/או לעצור אינה סופית ונתונה לביקורת ולשינוי אם בדרך הגשת ערר ואם בדרך הגשת עתירה מנהלית.
לכן ללא ייעוץ והכוונה בפני עו"ד בעל ניסיון בתחום, וניסיון לפעול לבד, עלול להוביל לתוצאות הרסניות אשר לא אחת מובילים לגירושו של האזרח הזר, לכן החכם עיניו בראשו יקדים תרופה למכה בהתייעצות עם עורך דין בעל ניסיון בתחום של הסדרת מעמד לאזרחים זרים.
נכתב ע"י - עו"ד מיכאל חוואי
אין לראות באמור לעיל משום ייעוץ משפטי או חוות דעת משפטית. בכל מקרה של שאלה בעניין יש לפנות לעו"ד מוסמך לקבלת ייעוץ מלא. אין במאמר זה כדי ליצור יחסי עו"ד-לקוח בין הקוראים לבין הח"מ.
