הסדרת מעמד לילד של בן זוג אזרח זר
מבוא
זוגיות בין אזרחים זרים לבין אזרחים ישראליים הפכה לתופעה נפוצה שהולכת וצוברת תאוצה, בין היתר, בעקבות התקדמות הגלובליזציה בעידן האינטרנט, ובעקבות כניסתם לישראל של אלפי אזרחים זרים למטרות תעסוקה.
בישראל, קיים קושי לא מועט להסדיר מעמדו של אזרח זר שאינו יהודי הרוצה לחיות עם בן זוגו בין שנשוי לו ובין שחי עימו חיים משותפים (ידועים בציבור). לא אחת נתקלים בני הזוג בקשיים שמציב בפניהם משרד הפנים במקרה הטוב ובמקרה הפחות טוב אף בסירוב שרירותי להסדיר מעמד לבן הזוג הזר וגירושו מהארץ, מה שלעיתים מוביל לתוצאה מצערת של פירוד כפוי בין בני הזוג.
קל וחומר כאשר מדובר בהסדרת מעמד לילדו של בן הזוג הזר שנולד מנישואיו הקודמים, במקרה זה הקושי גדל הן מבחינה מהותית והן מהבחינה הפרוצדוראלית, כך שלמעשה הקריטריונים שנקבעו ע"י משרד הפנים להסדרת מעמד הקטין, מצמצמים את האפשרויות להישארות הקטין בארץ. במאמר זה ננסה להסביר ככל האפשר הן מהפן המשפטי והן מהפן הפרוצדוראלי.
בעניין אזרח ישראלי המעוניין להסדיר מעמד עם בן זוגו הזר שנישא לו ראה מאמרנו: "הסדרת מעמד לבן זוג זר שנשוי לישראלי". בעניין הסדרת מעמד לבן זוג זר שחי 'חיים משותפים' עם ישראלי, ראה מאמרנו: "הסדרת מעמד לבן זוג זר שחי 'חיים משותפים' עם ישראלי – 'ידועים בציבור'".
המסגרת הפרוצדוראלית
כאשר לבקשה מצורפים קטינים מנישואים קודמים יש לצרף:
• הסכמת ההורה השני או פס"ד מאומת ומתורגם ע"י נוטריון הקובע כי המשמורת על הקטין מוענקת בלעדית לבן הזוג המוזמן.
• תעודת לידה של קטין נלווה (מקור + תרגום).
• הסכמת ההורה השני למגורי קבע והתאזרחות של קטין נלווה.
בבקשות של קטינים עד גיל 15: אין לדרוש הוכחות להימצאות הקטינים בחזקת בן הזוג המוזמן לפחות שנתיים קודם להגשת הבקשה ויש להעניק מעמד זהה למעמד ההורה המוזמן.
בבקשות של קטינים מעל גיל 15: יש לדרוש הוכחות להימצאות הקטינים בחזקת בן הזוג המוזמן לפחות שנתיים קודם להגשת הבקשה. במידה והקטין אינו נמצא בקשר רציף עם ההורה המוזמן בשנתיים שקדמו להגשת הבקשה, יש להעביר הבקשה להחלטת ראש הרשות באמצעות מחלקת אשרות וזרים במטה, עם המלצת המחלקה.
בנוסף חשוב לציין, כי כדי להסדיר מעמד לקטין נלווה, יש לבחור במסלול נישואין, היינו על ההורה הזר להינשא לבן זוגו הישראלי, שאם לא כן, כלומר אם יבחר במסלול של "חיים משותפים", לא יוכל הלה להסדיר את מעמד ילדו מנישואין הראשונים, ועליו להיאלץ להשאירו במדינת מוצאו או לפרק את הקשר.
המסגרת הנורמטיבית
עניינם של הילדים הקטינים הנלווים להוריהם אזרחים הזרים, בא בגדרו של סעיף 1(ב) לחוק הכניסה לישראל, הקובע כי:
"מי שאיננו אזרח ישראלי או בעל אשרת עולה או תעודת עולה, תהיה ישיבתו בישראל על פי רשיון ישיבה לפי חוק זה".
אשרה ורישיון לישיבת קבע ניתנים לפי סעיף 2(א)(4) לחוק הכניסה לישראל. הקריטריונים למתן רישיונות מסוג זה אינם קבועים בחוק ואף לא בתקנות. שרי הפנים מאז ומתמיד ראו את הסמכות המסורה להם על-פי חוק הכניסה לישראל כסמכות המעניקה לשר שיקול-דעת רחב ביותר לסרב לרישיון לישיבת קבע וביססו עמדה זו על אופייה של הסמכות ועל כך שאין למבקש על-פי חוק זה זכות קנויה לרכישת מעמד של תושב קבע.
מדיניותם רבת-השנים של שרי הפנים שלפיה אין מוענקת לזרים אשרה לישיבת קבע אלא במקרים חריגים שבהם מתקיימים שיקולים מיוחדים, עמדה פעמים רבות במבחנו של בית-משפט העליון , בית-משפט העליון כבר חזר והבהיר כי שיקול-דעתו של שר הפנים לעניין חוק הכניסה לישראל נתון לביקורתו של בית-המשפט כשיקול-דעתה של כל רשות אחרת.
די אם נפנה לדבריו הנכוחים של חברי השופט חשין , באומרו כי:
"היקף שיקול הדעת לעצמו וחובת ההנמקה לעצמה" (שם, בעמ' 525), והוסיף וציין כי שיקול-דעתו של שר הפנים "אינו מוחלט כל עיקר, והרי מניין עילות הביקורת עליו כמניין עילות הביקורת על שיקול-דעת אחר..." .
ראו גם דברי השופט ברק (כתוארו אז) :
"סמכותו של שר הפנים להורות על גירושו של אדם, המצוי בישראל בלא רישיון ישיבה, רחבה היא. עם זאת, אין זו סמכות ללא גבול. ככל סמכות שלטונית, חייבת היא לפעול במסגרת מטרות החוק המסמיך. השיקולים הכלליים הפוסלים כל שיקול-דעת מינהלי, פוסלים גם את שיקול-דעתו של שר הפנים לעניין גירושו של אדם מישראל (בג"ץ 100/85, 136, 137)".
בית-המשפט עמד על כך כי שיקול-הדעת המסור לשר הפנים אינו פוטר אותו מלקבוע כללים להפעלת שיקול-הדעת כראוי וכמתחייב על-פי סדרי מינהל תקין, אכן קבע שר הפנים כללים כאלה.
על-פי הנחיות אלה, הכלל לגבי מתן רישיון לשהיית קבע לילדו של אזרח או תושב ישראל קובע, כי יינתן רישיון אם הוא מבוקש בעניינו של:
"ילד קטין הנלווה להורה שקיבל זכות לישיבת קבע בישראל או אזרחות ישראלית, אם הורה זה החזיק כדין בקטין תקופה של כשנתיים לפחות בסמוך לבואו עמו לישראל".
עוד נקבע כלל מנחה, כי:
"ינתן רשיון במקרים חריגים מיוחדים מסיבות הומניטריות או כשיש לישראל אינטרס מיוחד במתן הרשיון לישיבת קבע".
לפי הנוהל הקיים, רישיון לישיבת ארעי יוענק לבן של אזרח ישראלי (שחוק השבות אינו חל עליו) אם מדובר בקטין אשר נלווה להורה בעת כניסת ההורה לארץ, ואשר היה בחזקתו של אותו הורה בשנתיים שקדמו לכניסתם לארץ.
יישומו של נוהל זה עמד לבחינתו של בית-המשפט העליון בפרשת אנקין , ונמצא שם כחוקי. אף טרם העלאת הנוהל עלי נייר אישר בית-המשפט את שיקול-דעתו של שר הפנים בהחילו מבחנים דומים. כך, בדונו במקרה שבו נמענה מהקטינים ישיבה בישראל מכיוון שלא עמדו בקריטריונים של הנוהל, ציין השופט א' גולדברג:
"מדיניותו של שר הפנים דהאידנא, כמוה כמדיניות שנקטו בה שרי הפנים שלפניו, היא שלא להעניק אשרות לישיבת קבע לזרים, אלא במקרים חריגים, שקיימים בהם שיקולים מיוחדים...
מדיניות זו של שר הפנים כלפי זרים (שחוק השבות... לא חל עליהם) אינה ייחודית למדינת ישראל, ו'בדרך כלל, כל ארץ שומרת לעצמה את הזכות למנוע מאנשים זרים להיכנס לתחומה או להרחיקם מתחומה כאשר אינם רצויים עוד...' ...
על-כן, אין לעותרים כל זכות קנויה לקבל רישיון לישיבת קבע בארץ...
...
ענייננו בעותרים בוגרים, העומדים ברשות עצמם. ככאלה לא ניתן לומר עליהם כי זכותם האלמנטרית לגור עם אמם, וכי מחובתה שלה גם כיום לחנכם ולתמוך בהם נפשית וכלכלית כשהם לידה. בכך כי שר הפנים אינו מתיר את ישיבתם קבע בארץ, אין, על-כן, משום פגיעה בכבוד האדם. כנגד האינטרס של העותרים לגור בצוותא בארץ, עומד לנגד עיניו של שר הפנים השיקול שלא לפתוח פתח לכניסתם של זרים רבים, שמצבם כמצב העותרים, המתדפקים אף הם על שערי המדינה. בהחלטתו של שר הפנים שלפיה לא התקיימו בעותרים, ובאחרים דוגמתם, טעמים מיוחדים, המכניסים אותם בגדר החריגים למדיניותו הכללית, לא ניתן למצוא פגם מן הפגמים המצדיקים את התערבותנו" .
סיכום
משרד הפנים קבע קריטריונים להפעלת שיקול-דעתו לקביעת חריגים למדיניות הכללית של סירוב למתן רישיון ישיבת קבע לזרים, על-פי הקריטריונים יינתן רישיון ישיבת קבע אם המבקש הוא קטין הנלווה להורה שקיבל זכות לישיבת קבע בישראל או אזרחות ישראלית זכאי להיות במחיצת הורהו, אך אם הקטין מעל גיל 15 על ההורה להוכיח כי החזיק כדין בקטין תקופה של כשנתיים לפחות בסמוך לבואו עמו לישראל.
יחד עם זאת, רק בני זוג נשואים כאשר לבן הזוג הזר ילד נלווה יוכל הוא להסדיר את מעמד ילדו, אך בני זוג שאינם נשואים, קרי "חיים משותפים", אינם יכולים להסדיר מעמד הילד הנלווה.
יודגש, כי על-אף הפטור שניתן לשר הפנים מהחובה לנמק את החלטותיו לעניין מתן רישיון לפי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, שיקול-דעתו של השר לעניין חוק זה, נתון לביקורתו של בית-המשפט כשיקול-דעתה של כל רשות אחרת. וכי החלטתו של משרד הפנים אינה סופית ונתונה לביקורת ולשינוי אם בדרך הגשת ערר ואם בדרך הגשת עתירה מנהלית.
יחד עם זאת, חשוב לדעת כי בחלק לא מבוטל של המקרים מתעוררות בעיות סבוכות אשר ללא ליווי משפטי מתאים יכולות להוביל לתוצאות הרות אסון כדוגמת החלטה לגירוש הילד מה שיוביל לפירוד כפוי בין הילד להורה ו/או אף בין בני הזוג, לכן החכם עיניו בראשו יקדים תרופה למכה בהתייעצות עם עורך דין בעל ניסיון בתחום של הסדרת מעמד לבן זוג זר.
נכתב ע"י - עו"ד מיכאל חוואי
אין לראות באמור לעיל משום ייעוץ משפטי או חוות דעת משפטית. בכל מקרה של שאלה בעניין יש לפנות לעו"ד מוסמך לקבלת ייעוץ מלא. אין במאמר זה כדי ליצור יחסי עו"ד-לקוח בין הקוראים לבין הח"מ.
