מתי ניתן לעתור לבג"ץ
מבוא
סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ) משתרעת על כל גוף מבוקר הממלא 'תפקיד ציבורי' 'על-פי דין'. יחד עם זאת, המחוקק הציב גבולות לסמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק, והיא אינה משתרעת על כל מי שנשמת 'תפקיד ציבורי' באפו או לבוש 'על פי דין' כסותו.
התפקיד שהטיל המחוקק על בית המשפט הגבוה לצדק, הוא ביקורת הפעילות השלטונית, יחד עם זאת, לא כל ביקורת פעילות שלטונית ולא כל תקיפת החלטה שלטונית תוגש בפני בית המשפט הגבוה לצדק.
במאמר זה נחקור את השאלות הבאות: מהו היקף סמכותו של בית המשפט האזרחי בעילות הנובעות מפגם שנפל במכרז שהמדינה פירסמה? מה היחס בין סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק בעניינים אלה לבין סמכותו של בית המשפט האזרחי?
המסגרת הנורמטיבית
ראשית נקדים ונאמר כי לא כל ביקורת פעילות שלטונית ולא כל תקיפת החלטה שלטונית תוגש בפני בית המשפט הגבוה לצדק, אלא רק עתירה שהסעד העיקרי המבוקש בה ענינו התקנת תקנות, לרבות ביטול תקנות, הכרזה על בטלותן או מתן צו להתקין תקנות תוגש לבית המשפט הגבוה לצדק.
ברם, הנושאים שעניינן תקיפת החלטות של רשויות שלטוניות המנויים בתוספת הראשונה לחוק בית משפט לעניינים מנהליים, דינן שיוגשו לבית משפט לעניינים מנהליים. לרשימת ההחלטות אשר בסמכותו של בית משפט לעניינים מנהליים, ראו מאמרנו: 'עתירות מנהליות כנגד החלטות רשויות שלטוניות'.
סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק
סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק קבועה בסעיפים 15(ג) ו-(ד) לחוק-יסוד: השפיטה להלן - חוק היסוד), וזו לשונם:
"(ג) בית המשפט העליון ישב גם כבית גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר.
(ד) מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף קטן(ג), מוסמך בית המשפט
העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק -
....(2) לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין. לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין......;"
על-פי האמור בסעיף 15(ג) הנ"ל, שניים הם התנאים לסמכות שיפוטו של בית המשפט הגבוה לצדק במסגרת הוראות סעיף זה: האחד - שבית המשפט רואה צורך לתת בנושא העתירה סעד למען הצדק; והתנאי השני - שנושא הדיון אינו בסמכותו של בית-משפט אחר. שני התנאים מצטברים, ובהיעדר אחד מהם לא ייזקק בית-משפט זה לדון בעתירה שלפניו .
יחד עם זאת, המחוקק הציב גבולות לסמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק, והיא אינה משתרעת על כל מי שנשמת תפקיד ציבורי באפו או לבוש דין משפטי כסותו. וכבר עמד על כך הנשיא המנוח י' כהן:
"...אם נגיד שעל הבג"צ להטיל את פיקוחו על כל גוף הממלא תפקיד ציבורי, תהא צורת ארגונו איזו שתהי, לא תהיה סיבה שלא להטיל פיקוח זה על גופים הממלאים תפקידים ציבוריים שונים, גם אם גופים אלה אינם בשליטת הרשות המבצעת, כגון הסוכנות היהודית, מוסדות להשכלה גבוהה, קופת חולים, שירותי תחבורה ציבורית ועוד. שאלה אחרת הצריכה עיון היא - אם בית-משפט זה יוכל לעמוד במשימה של פיקוח על כל מי שממלא תפקיד ציבורי, ואם לא תהיה כאן דוגמה של תפישת מרובה, על כל התוצאות השליליות שבה" .
סמכות בג"ץ בסכסוך בין האזרח למדינה
מזה שנים מכריע בית המשפט הגבוה לצדק בסכסוכים בין הפרט לבין המדינה, שעניינם מכרזים של המדינה. "ענייני מכרזים היו מאז ומתמיד לחם חוקנו" . על סמכותו של בית-משפט הגבוה לצדק עמד השופט ברנזון , בציינו:
"יהא טיבה של הפעילות בעניני הפרדסים אשר יהא, הרי הענין האמיתי המשמש את נשוא הדיון שלפנינו הוא המכרז ואופן הטיפול בו. זהו שלב מוקדם לעשיית-חוזה למסירת העבודה הכלולה במכרז, ושלב זה ודאי שמקומו בשטח המשפט הציבורי. רק אם וכאשר ייעשה חוזה בעקבות המכרז עם המציע שזכה בו, יעברו יחסים חדשים אלה אל שטח המשפט הפרטי...".
לבית המשפט הגבוה לצדק יש לו סמכות לדון בענייני מכרזים שהשלטון צד להם. סמכות מקבילה נתונה גם לבית המשפט המחוזי וגם לבית-משפט השלום, לפי העניין. עקרונית, כוח הבחירה נתון ליוזם ההליך. ירצה, יפנה לבית המשפט הגבוה לצדק; ירצה, יפנה לבית המשפט האזרחי.
דא עקא, שלבית המשפט הגבוה לצדק שיקול-דעת אם להפעיל את סמכות שיפוטו אם לאו. שיקול-דעת מקורו ההיסטורי בצווים הפררוגטיביים - הביאס קורפוס, מנדמוס, צרטריורי - אשר בית המשפט הגבוה לצדק מוסמך להעניקם. צווים אלה העניקו מאז ומעולם שיקול-דעת לבית המשפט אשר הוציאם. כך באנגליה, כך בארץ-ישראל בתקופת המנדט וכך בפסיקתו של בית-משפט זה מאז ומתמיד ; עמד על כך פרופ' זמיר בציינו:
"לבג"צ יש שיקול דעת רחב, אשר מקורו בימים הראשונים של הצווים הפררוגטיביים. צווים אלה, כאמור, אומצו על-ידי בית-המשפט באנגליה כסעדים בלתי רגילים (ordinary remedies-extra), כשנתברר כי הסעדים הרגילים של המשפט המקובל ודיני היושר אינם מתאימים לפיקוח על המינהל הציבורי. כסעדים בלתי-רגילים נועדו הצווים להפעלה רק באותם מקרים בהם לא היתה תחולה או לא היה זה ראוי להסתפק בסעדים הרגילים. לכן מלכתחילה רשאי היה בית המשפט לדחות בקשה לצו פררוגטיבי, אפילו כאשר הוכיח האזרח כי המעשה המינהלי שפגע בו היה בלתי-חוקי. שיקול דעת זה של בית המשפט, במידה מצומצמת יותר ובצורה מגובשת יותר, נשאר כחלק של הסמכות לתת צווים פררוגטיביים, הן אצל בית המשפט באנגליה והן אצל בג"צ" .
העקרונות המנחים את בג"ץ בהפעלת שיקול דעת לסעד חלופי
במסגרתו של שיקול-דעת זה פותחו במשך השנים מספר עקרונות, המנחים את בית המשפט הגבוה לצדק בשימוש שהוא עושה בשיקול-דעתו. בין עקרונות אלה ניתן להזכיר - בלא למצות - את עקרון השיהוי, עקרון הידיים הנקיות, עקרון זכות העמידה, עקרון יעילות הסעד ועקרון הסעד החלופי.
על-פי עקרון הסעד החלופי, ישקול בית המשפט הגבוה לצדק אם להעניק צו מהצווים שהוא מוסמך להעניק, מקום שעומד לעותר סעד חלופי. סעד חלופי זה יכול שיהא במסגרת אחת מרשויות הרשות המבצעת, כגון רשות גבוהה יותר, ועדת ערר וכיוצא בהן רשויות שלטון, הפועלות - מבחינה ארגונית - במסגרת הרשות המבצעת עצמה. בעניין ועדות הערר, ראו מאמרנו: ערר על החלטות משרד הפנים.
סעד חלופי זה יכול שיהא בסמכות בית-משפט הפועל במסגרת הארגונית של הרשות השופטת עצמה. עמד על כך השופט ברנזון :
"ברור שאילו הובאה קובלנה כזאת בפני בית-המשפט הגבוה לצדק נגד העירייה וועדותיה, היה בית-המשפט מוסמך להיזקק לקובלנה והיה יכול לחייבן לפעול בהתאם לחוק או להימנע מלפעול בניגוד לחוק. אך סמכותו של בית-המשפט הגבוה לצדק לפי סעיף 7לחוק בתי-המשפט, תשי"ז-1957, אינה סמכות ייחודית. אלא מה? הוא לא ישתמש בה ולא ידון בענין שהוא בסמכותו של בית-משפט או של בית-דין אחר".
הדוגמאות בהם בג"ץ הפנה את העותר לסעד חלופי
להלן נביא רשימת דוגמאות של עותרים שהופנו מבית משפט הגבוה לצדק לבית משפט אזרחי:
• עותר, שהלין על מנהל המכס על שאינו מורה על השבת מס ששולם ביתר, אל בית המשפט האזרחי אשר במסגרתו תוגש תביעה אזרחית .
• עותר, אשר הלין לפני בית המשפט הגבוה לצדק על רשות בריאות על שהיא מבקשת להאריך חייו באופן מלאכותי, הופנה לבית המשפט האזרחי .
• עותר, שטען נגד חוקיות גבייתו של מס, הופנה לבית המשפט האזרחי, בו יוכל להגיש תביעה להשבת כסף .
• עותר, המלין כנגד סירוב שלא כדין לספק שירותי חשמל, הופנה לבית המשפט האזרחי .
• עותר, שהלין כנגד אי-שחרור טובין על-ידי רשות שלטונית, הופנה לבית המשפט האזרחי, שהוסמך לדון בחילוט הטובין .
• עותר, המבקש סעד מינהלי נגד רשות מקומית, על שהיא מזרימה שלא כדין לרכושו מי שופכין, הופנה לבית המשפט האזרחי, המוסמך לדון בתביעת נזיקין על מטרד או על הסגת גבול .
ראוי להדגיש כי, קיומו של סעד חלופי אינו שולל את סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק. סמכות זו מוענקת לו מכוח סעיף 15(ד) לחוק-יסוד: השפיטה. הוראה זו - להבדיל מהוראת סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה - אינה מתנה את סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק בכך כי בעניין אינה נתונה סמכות לבית-משפט אחר. נמצא, כי אף אם קיים סעד חלופי, העניין עדיין מצוי בסמכותו של בית-המשפט הגבוה לצדק.
שאלת הסעד החלופי אינה מעוררת שאלה של סמכות, כי אם שאלה של שיקול-דעת שיפוטי. מקום שקיים סעד חלופי עשוי בית המשפט הגבוה לצדק לעשות שימוש בשיקול-דעתו ולהימנע מהיזקקות לעתירה. בעשותו כן, אין הוא רשאי להעביר את הדיון בעניין לבית המשפט האזרחי על-פי הוראת סעיף 79 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], שכן שימוש בהוראה זו מניח את חוסר סמכותו של בית המשפט המעביר, ואילו לבית המשפט הגבוה לצדק סמכות לדון בעתירה .
אכן, חרף קיומו של סעד חלופי עשוי בית המשפט הגבוה לצדק לדון בעתירה, שכן היא מצויה בסמכותו . החלטתו של בית המשפט הגבוה לצדק לדון בעתירה או להימנע מכך אינה קשורה אפוא בקיום סמכות או בהיעדרה. הסמכות קיימת, ואילו ההחלטה מותנית בהפעלת שיקול-דעתו של בית המשפט הגבוה לצדק. ניתן לתאר מצב דברים זה, בלשונו של השופט זוסמן, כמצב שבו "סמכותו של בית-המשפט היא 'שיקול-דעתי" . אכן, לפנינו "סמכות שבשיקול-דעת" .
שיקול-דעת שיפוטי, ככל שיקול-דעת שלטוני, חייב לפעול במסגרת החוק והמשפט. אסור לו לשופט להיות שרירותי ומפלה. עליו לקחת בחשבון את השיקולים הנוגעים בדבר ושיקולים אלה בלבד. הוא חייב להפעיל את שיקול-דעתו בסבירות .
משמעות הדרישה הינה, בין השאר, כי על השופט לקחת בחשבון את מכלול השיקולים הרלוואנטיים, לעמת אותם זה כנגד זה ולאזן ביניהם בנקודת החיכוך. מהותם של השיקולים הרלוואנטיים משתנה מעניין לעניין.
לא הרי השיקולים במסגרת עקרון השיהוי כהרי השיקולים במסגרת עקרון זכות העמידה . המאפיין את כולם הוא, שמשמשים בהם בערבוביה שיקולים של יעילות השיפוט והמשפט עם שיקולים של צדק, מוסר, זכויות האדם ומעמד בית המשפט בחברה הישראלית המודרנית . האיזון בין השיקולים הנוגדים מן הראוי לו שיהא עקרוני ולא אד-הוק. יש לקבוע "עקרון רציונאלי" , הנושא בחובו "קו מנחה ערכי", תוך התרחקות מכל "אמת-מידה פטרנליסטית מקרית, אשר איש לא יוכל להעריך מראש כיווניה וטיבה" . צורך זה באיזון עקרוני חשוב הוא תמיד. צורך זה חשוב הוא במיוחד כאשר הוא בא לקבוע אמות מידה להפעלתן של סמכויות שיפוט מקבלות. על רקע צורך זה פיתח בית המשפט כללים, המשקפים את האיזון הראוי.
סיכום
המחוקק התווה לבתי המשפט לסוגיהם את תחומם בקובעו בחוק-יסוד: השפיטה, בחוק בתי המשפט [נוסח משולב] ובחקיקה המשלימה הרלוואנטית, אילו הם שטחי הפעולה ומיתחם הסמכויות מן הבחינה העניינית, ואילו הם הסעדים האזרחיים, מחד גיסא, והסנקציות הפליליות ותחליפיהן, מאידך גיסא.
בתוך המסגרת החקוקה נותרה מידה של מירווח לשיקול הדעת השיפוטי, שהרי יש שהסמכות של ערכאה פלונית אינה בלעדית, והחלוקה בין הערכאות טעונה השלמה והבהרה ואף ויסות, כפי שהתפתחותם של הצרכים השיפוטיים והניסיון השיפוטי מחייבים אותם.
חרף קיומו של סעד חלופי עשוי בית המשפט הגבוה לצדק לדון בעתירה, שכן היא מצויה בסמכותו. החלטתו של בית המשפט הגבוה לצדק לדון בעתירה או להימנע מכך אינה קשורה אפוא בקיום סמכות או בהיעדרה. הסמכות קיימת, ואילו ההחלטה מותנית בהפעלת שיקול-דעתו של בית המשפט הגבוה לצדק.
יחד עם זאת ראוי לציין, כי כדי לקבל הערכה בדבר סיכויי העתירה ולאיזה ערכאה תוגש העתירה, אם לבית משפט הגבוה לצדק או לבית משפט לעניינים מנהליים, ראוי להיוועץ עם עורך דין בעל ניסיון בתחום, ובעל ידע נרחב בתביעות מסוג זה.
נכתב ע"י - עו"ד מיכאל חוואי
אין לראות באמור לעיל משום ייעוץ משפטי או חוות דעת משפטית. בכל מקרה של שאלה בעניין יש לפנות לעו"ד מוסמך לקבלת ייעוץ מלא. אין במאמר זה כדי ליצור יחסי עו"ד-לקוח בין הקוראים לבין הח"מ.
