העברת נטל הראיה לנתבע - הדבר מדבר בעד עצמו 

העברת נטל הראיה לנתבע

מבוא

בפקודת הנזיקין, קיים כלל בסיסי הקובע כי המוציא מחברו עליו הראיה, שמשמעותו היא שאם התובע טוען שמגיע לו פיצוי ממזיק - הוא צריך להוכיח זאת. אלא שבפקודה גם קיימים מספר חריגים לכלל זה כך לדוגמא החריג בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו".

במאמר זה נתמקד בחריג של "הדבר מדבר בעד עצמו" אשר מקורו באנגליה עוד מהמאה ה-19, שם מכונה בשם דוקטרינת Res ipsa loquitur, היינו "הדבר מעיד על עצמו", מתי ניתן לומר שהדבר מדבר בעד עצמו ומתי לא? בית המשפט העליון ובעקבותיו בתי המשפט הדיונים נזקקו לאחרונה לעיצוב הכלים הראייתיים הנ"ל, נציג בסקירתנו כיצד מיישמים בתי המשפט את הכלים הראייתיים במקרים קונקרטיים.

למאמרים נוספים בנושא: לחצו כאן. 

המסגרת הנורמטיבית

סעיף 41 קובע, כי בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי: לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות; שהנזק נגרם כתוצאה מנכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו; ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה, מאשר שנקט זהירות סבירה - אזי על הנתבע הראיה, שלא התרשל.

כלומר, שלושת היסודות עליהם עומד הכלל הם:

•           היסוד הראשון 'ידיעה' – לתובע "לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת" מה היו הנסיבות שגרמו, למעשה, לנזק.

•           היסוד השני 'שליטה' – הנזק נגרם לניזוק על-ידי "נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו".

•           היסוד השלישי 'הסתברות' – האם אירוע המקרה שגרם לנזק "מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה", זהו בעצם התנאי העיקרי לתחולתו של חריג זה, אך דווקא תנאי זה לוקה בחוסר אינפורמציה לגבי כללי החלתו.

הכלל פורש במשך השנים בהרחבה, בפסיקה שלא עסקה דווקא בתביעות רשלנות רפואית. ריבוי המחלוקות והפירושים השונים ביחס לכלל "הדבר מעיד על עצמו" גרמו עד היום לחוסר ודאות משפטית בכך שצדדים במשפט היו נתונים לחסדיו ופרשנויותיו של ביהמ"ש ביחס לתנאים המפורטים בכלל, ביחס למעמדו ולסוג הנטל המועבר על ידו. הדבר גרם לכך שכמעט ואי אפשר היה להעריך לפני הדיון המשפטי ואף במהלכו, אם תקום תחולה לכלל אם לאו, וכנגזרת מכך, איזה ראיות צריך וכדאי לצדדים להציג בפני בית המשפט.

פסק הדין המכונן בסוגיה זו הוא פרשת נוימן , בעבר הייתה מחלוקת, מה התוצאה של החלת הכלל. עד  לפרשת נוימן, דעת הרוב גרסה, שלסעיף 41 אין משמעות מיוחדת, והנטל שעובר לנתבע אינו נטל השכנוע אלא נטל הבאת ראיות. אך בפרשת  נוימן האמור קבע בית המשפט העליון, בדעת רוב, כי הנטל שעובר הוא נטל השכנוע. לכן, התנאי השלישי הוא בעל חשיבות גדולה - אם הנתבע לא הצליח להראות, שיש הסתברות גבוהה יותר שהוא לא התרשל מאשר שכן התרשל,  התובע יזכה בתביעה.

משקמה תחולה לכלל "הדבר מדבר בעדו", מתמלאת גם הדרישה בדבר קיומו של הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק שהוסב. בפועל, מקימה החזקה שבסעיף 41 לפקודה על הנתבע את החובה להראות כי לא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה, העברת נטל השכנוע מכוח הנזק הראייתי יכול שתוגבל אך לנקודה או לנקודות שלגביהן נגרם לתובע נזק ראייתי, ואלה עשויות להיות צרות בהיקפן שנגרם לתובע. לעומת זאת,  העברת נטל השכנוע מכוח הכלל בדבר "הדבר מדבר בעדו" מתפרסת על שאלת האחריות כולה. זוהי ההבחנה המעשית העיקרית בין השניים.

לתנאי הראשון להפעלת הכלל "הדבר מדבר בעדו" ניתנה פרשנות מקלה: "כאשר המעשה ידוע", אין תחולה לכלל. המועד הרלוונטי לבחינת ידיעתו של התובע מה היו הנסיבות שגרמו לאירוע הנזק, הוא מועד התרחשות מעשה הנזיקין. עם זאת מופעל הכלל מקום שבו נותרו פרטי ההתרחשות המזיקה עלומים גם במהלך המשפט

לעניין התנאי השני, די בקיומה של שליטה אפקטיבית של האחראי לתאונה במועד הרלוונטי לאירוע התאונה.

אשר לתנאי השלישי, את הקביעה כי אירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה יותר מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה, צריך בית-המשפט לגזור רק לאחר שבאו הראיות כולן בפניו. בדיקת קיומו של התנאי השלישי נעשית לאור הנסיבות הכלליות. התנאי השלישי דורש הוכחת הסתברות כללית לקיום רשלנות, להבדיל מהצבעה על הסתברותה של אפשרות מסוימת כגורם לנזק.

ההסתברות נוגעת לשקילת מספר המקרים שבהם עשוי להתרחש נזק מסוג זה כתוצאה מהתרשלות, אל מול מספר המקרים שבהם עשוי להתרחש הנזק שלא כתוצאה מהתרשלות. ההסתברות ה"סטטיסטית" הכללית אינה שאלה של תדירות או נדירות עצם התוצאה המזיקה, כי אם של התוצאה המזיקה שנגרמת ברגיל ברשלנות.

נתון סטטיסטי הנוגע לנדירות התוצאה המזיקה עשוי להיות מובא בחשבון מכלול הראיות הבאות ללמד על קיומו של התנאי השלישי. בנסיבות מסוימות עשויה נדירות האירוע להוות סימן וראיה להתרשלות. אלא שלעתים קיומם של סיכונים בלתי נמנעים כתוצאה מהטיפול, גם אם הסיכוי להתממשותם נמוך, עשוי להתיישב גם עם אפשרות שאינה מלמדת על רשלנות המשיבים נמנעו מלערוך רישומים רפואיים על אודות ההתרחשות שאירעה במהלך הניתוח. היעדרם של רישומים רפואיים עשוי בנסיבות המתאימות להוות נסיבה המטה את הכף אל עבר המסקנה כי הנתבע לא נקט זהירות סבירה.

בפרשת סולן  נתגלעה מחלוקת בין השופטים ביחס לפרשנות התנאי השלישי. דובר באדם שנכנס לבית החולים לשם ניתוח אלקטיבי לתיקון בקע מפשעתי. כתוצאה מן הניתוח נפגע אחד מאשכיו, פגיעה שהביאה לידי אובדן פוריות. בעקבות נזק זה הוגשה תביעה נגד הרופא המנתח ונגד קופת החולים לתשלום פיצויים על יסוד אחריות בנזיקין. בית-המשפט קיבל את התביעה בשל היעדר "הסכמה מדעת" ודחה את תחולת הכלל "הדבר מעיד על עצמו".

השופט אנגלרד סבר, שאין זה נכון לבדוק בסוף המשפט את כל הראיות שהובאו בו כדי לבחון האם התקיים התנאי השלישי, משום שאם בסוף המשפט, לאחר שמיעת כל הראיות, יש עודף הסתברות שהייתה רשלנות, אז לא צריך להעביר את הנטל - די בכללי הראיות הרגילים. ואם בסוף המשפט אין די ראיות שהייתה רשלנות, צריך לדחות את התביעה.

אולם דעת הרוב, מפי השופטת שטרסברג כהן, שהסכימה עם השופט אנגלרד לעניין התוצאה, לא קיבלה את עמדתו לעניין מועד הפעלת התנאי השלישי. נקבע, שאין מקום לפיצול המלאכותי המוצע על ידו ויש לבחון את כל הראיות בסוף המשפט.

בפרשת שטרנברג , המערערת נותחה ניתוח שהחליף את מפרק ירכה במפרק מלאכותי. במהלך הניתוח נפגע העצב הסמוך, לאחר שבעת בדיקת יציבותו של המפרק שהושתל אירעה פריקה של המפרק המלאכותי ונגרם לחץ על העצב. המערערת תבעה את המשיבים וייחסה להם ביצוע עוולות של רשלנות ושל תקיפה.

בית המשפט העליון פסק מפי השופט ריבלין: חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת ולשמור עליהם. במקרים מסוימים עשוי היעדרו של רישום מסודר של מהלך המחלה ושל הטיפול בה לפגוע בטיפול הנאות עצמו, בזמן אמת. במקרה כזה עשוי הפגם ברישום להוביל, הוא עצמו, למסקנה בדבר קיומה של רשלנות רפואית אי-שמירה על רישומים רפואיים עשויה בנסיבות המתאימות להעביר אל הנתבע את הנטל לשלול את קיומה של התרשלות או של קשר סיבתי מצדה – הכול לפי העניין ובהתאם לנזק הראייתי שנגרם.

הנטל שמועבר אל הנתבע הוא נטל השכנוע אם החסר הראייתי שולל מן התובע את האפשרות להוכיח את יסודות העוולה כולם, אזי עשוי חסר זה להעביר לנתבע את "מלוא מתחם הנטל", ואילו כאשר הפגם ברישום ממוקד בעניין בודד בלבד, יהיה מקום להעביר את הנטל אך לאותו עניין נקודתי. על-פי התפרסותו של החסר הראייתי נגזר "היקפו" של הנטל המועבר בהתקיים הכלל הקבוע בסעיף 41 מוטלת על הנתבע החובה להוכיח קיומן של עובדות השוללות את החזקה שנהג ברשלנות.

סיכום

לסיכום, ניתן אפוא לראות, כי בצד המגמה להרחיב את פרשנותו של סעיף 41 הקובע את הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו", יש מחלוקות בפסיקה ביחס לחלק מתנאיו, וטרם גובשה הלכה ברורה בכל הסוגיות שהוא מעורר.

ריבוי המחלוקות והפירושים השונים ביחס לכלל "הדבר מעיד על עצמו" גרמו עד היום לחוסר ודאות משפטית בכך שצדדים במשפט היו נתונים לחסדיו ופרשנויותיו של ביהמ"ש ביחס לתנאים המפורטים בכלל, ביחס למעמדו ולסוג הנטל המועבר על ידו.

הדבר גרם לכך שכמעט ואי אפשר היה להעריך לפני הדיון המשפטי ואף במהלכו, אם תקום תחולה לכלל אם לאו, וכנגזרת מכך, איזה ראיות צריך וכדאי לצדדים להציג בפני בית המשפט. לשם כך, לבחינת כל מקרה ומקרה לגופו לשם קבלת חוות דעת מקדימה, מומלץ להתייעץ עם עורך דין הבקיא בתחום.

נכתב ע"י - עו"ד מיכאל חוואי

אין לראות באמור לעיל משום ייעוץ משפטי או חוות דעת משפטית. בכל מקרה של שאלה בעניין יש לפנות לעו"ד מוסמך לקבלת ייעוץ מלא. אין במאמר זה כדי ליצור יחסי עו"ד-לקוח בין הקוראים לבין הח"מ.