משפט קפקאי בישראל והמשמעות של מצב זה על כל אחד מהאזרחים 

הספר "המשפט" (Der Prozess) של קפקא עוסק בתהליך מוזר שעוברת הדמות הראשית ברומן, העומדת למשפט על ידי מערכת בעלת סמכויות עצומות ובלתי מוגדרות, מבלי לדעת כלל איזה פשע ביצעה.

מדינת ישראל עומדת לעתים למשפט בבגץ בסגנון שמזכיר את ספרו של קפקא. בעתירות נגד המדינה היועץ המשפטי אמור לייצג את המדינה. לעתים הוא אינו מסכים עם עמדת נציגי הרשות המבצעת ואומר שאינו יכול להגן עליה (סיטואציה לגיטימית מצידו), אבל אחר כך מופיע בשם המדינה בבגץ ושם מציג את הטיעון (על פי דעתו) שעמדת נציגי המדינה אינה נכונה. במצב הקיים אין למדינה אפשרות להביא נציג אחר במקום היועץ המשפטי שיטען טענות בזכות עמדתה והיא שבויה בידיו. הדבר דומה לנאשם שמקבל אפשרות לשכור רק סניגור הטוען שהוא אשם.

אזרחים רבים אדישים לענין הזה, בסברם שהבעיה היא אצל הממשלה בלבד. הם אינם מודעים לכך שהם עצמם עלולים להיות נפגעים מהמצב האבסורדי שתואר לעיל. לעתים קרובות יש עתירות לבגץ הנוגעות לכל אחד. למשל העתירה לבגץ נגד ההחלטה למכור גז ליצוא עלולה להקשות על המדינה להביא משקיעים גם בנושאים אחרים ואז תפגע היכולת הכלכלית שלה להרים פרויקטי תשתית לרווחת כל התושבים. למזלו של הציבור במקרה הספציפי הזה היועץ לא התנגד לעמדת הממשלה אבל הסיכון לפגיעה בציבור עדיין קיים. לעתים מספיקה הצהרת היועץ שהוא לא יוכל להגן על החלטה מסוימת בכדי שהממשלה פשוט תשנה אותה כדי להמנע מהמצב הקפקאי המתואר ואם ההחלטה החדשה פחות טובה לציבור, הוא נפגע מבלי להיות מודע כלל לכך שהוא נפגע.

 איך הגענו למצב ההזוי הזה ומה אפשר לעשות כדי לצאת ממנו? 

הבלגן התחיל עם המהפכה השיפוטית בראשותו של ברק שגורסת שהכל שפיט. לגבי דידו אפילו אם החוק אינו מתיחס לבעיה הנדונה אז יש לשופטים סמכות לשנות את החוק על ידי פרושו בשונה מכוונת המחוקק (ציטוט מדבריו: "כמשפטנים איננו מוגבלים לפירושו ולהפעלתו של הדין הקיים. אנחנו חוד השאיפה לדין רצוי יותר, טוב יותר. דין שאינו לוקח בחשבון רק את צרכי הכלל, דין שאינו מסתכל רק על הפרט – אלא דין שמאזן בין השנים. אנחנו הארכיטקטים של השינוי החברתי"). דבריו אלה של הפרופ' ברק מרוקנים מתוכנה את שבועת השופטים לשמור על החוק, כיוון שמהם משתמע שכאשר החוק לא נראה להם מספיק טוב הם רשאים לשנות אותו לחוק רצוי יותר, טוב יותר, ובעצם להרשות לשופטים להכנס לנעלי המחוקק. בעקבות גישה זאת החל בגץ להרחיב את סמכויותיו מבלי להתיחס לחוק הקיים. למשל הוא לקח לעצמו זכות לקבוע שהחלטה מימשלית היא בלתי סבירה ועל כן מבוטלת (הנמקה שאינה מוזכרת כלל בחוק ושהיא לכשעצמה בלתי סבירה – ראה למשל http://www.articles.co.il/article/160988 ). בהמשך בית המשפט העליון קבע שדעתו של היועץ והנחיותיו מחייבות את רשויות השלטון כאילו כך נאמר בחוק (לא עוד יועץ אלא שופט ומחוקק!), ומכאן הדרך קצרה לחסימת היכולת לקבל ייצוג לעמדה שנוגדת את דעתו של היועץ. במקביל חיזק בית המשפט העליון את מעמדו כקובע הלכות מחוץ לחוק על ידי חסימת הדרך למינוי של אנשים לשופטים בבית המשפט העליון, אם הם אינם תומכים בקו הזה. התהליך הזה התאפשר בזכות הווטו המספרי שיש לשופטים בוועדה למינוי שופטים- מצד אחד ומחולשת הכנסת כגוף מחוקק – מצד שני.

 מה ניתן לעשות

לאור חולשת הכנסת נראה שבית המשפט העליון ימשיך להתערב בעניני חקיקה ועשיה מימשלית, לפחות בטווח הקצר, ולכן כדאי לטפל בוועדה למינוי שופטים דרך שינוי ההרכב שלה. ייצוג השופטים בוועדה משקף המצאה ישראלית מיוחדת, והכוח שניתן להם בוועדה הוא שאיפשר את התפתחות המצב האנומלי שתואר לעיל ושימורו לאורך זמן (=החולשה של נציגי הציבור להתמודד עם זכות הווטו). אם שופטי בית המשפט העליון חורגים מהמוסכמה של שיפוט על פי החוק הקיים אז בזמן המינוי שלהם מן הראוי לבחון לא רק את כישוריהם המשפטיים אלא גם את כל סולם הערכים שלהם. ההרכב הנוכחי של הוועדה למינוי שופטים אינו מתאים למשימה זאת ולכן לצורך מינוי שופטים לבית המשפט העליון אפשר וצריך להוסיף לוועדה עוד אנשים, שתחום התמחותם הוא מדעי המדינה (לבחינת הבנתם של המועמדים את שווי המשקל הנכון בין הסמכויות של שלוש הרשויות במשטר דמוקרטי) וקרוב לודאי שגם אנשים מתחום הסוציולוגיה והפסיכולוגיה. הוספת אנשים בעלי פרופיל חוץ משפטי תבחן את התאמת המועמד לנורמות הציבוריות הנהוגות ותנטרל את יכולת הווטו של השופטים על מינויים, שאינם נראים להם (למשל הפרשה של הפרופ' גביזון), ותבטיח יותר טוב, שיבחרו לתפקיד רק מועמדים שבאמת מבינים את ההשלכות של החלטות חוץ משפטיות על יכולת התפקוד של הממשלה.

רוב החוקים במדינות תרבותיות, שהיינו רוצים להידמות אליהן, הם חוקים שאומרים מה אסור לעשות. מעטים הם החוקים שאומרים מה לעשות ואיך לעשות, והסיבה לכך היא פשוטה: התרחישים שצריך להתיחס אליהם בהחלטות לביצוע מורכבים מאוד ואי אפשר למצוא ניסוח הגיוני מוסכם להתמודדות איתם. שופטי בית המשפט העליון אינם מבינים זאת (הכשרה במשפטים אינה נותנת כל תובנה על תהליכי קבלת החלטות ועשיה ואפילו ניסיון חיים במשפטים אינו מקנה יכולת כזאת) ועל כן הם גם מסוגלים לקבל החלטות בלתי סבירות כפי שהוכח בפועל.

 כוונת השופטים בבית המשפט העליון היא  היא בדרך כלל טובה אבל המבחן של החלטה הוא בתוצאה ולא בכוונות. דוגמא: בית המשפט המינהלי בגץ הוקם כדי לאפשר ליחידים וגופים חלשים להתמודד מול הגוף החזק של המדינה ורשויותיה. הוא לא נועד לתבוע יחידים על מעשה או אי מעשה שלהם. לשם כך קימים בתי המשפט הרגילים עם ערכאותיהם. במקרה של האפליה של הילדים ממוצא מזרחי בבית הספר בעמנואל (מעשה מאוס) הדיון נגמר בצו נגד ההורים המפלים ואיום במאסר שלהם, וזאת חריגה בוטה ממטרת הקמתו של בגץ. השופטים התנהלו שלא על פי החוק (למרות שבועתם לשמור על חוקי המדינה) במטרה לעזור לאלה שהופלו לרעה. מקרה זה מדגים שמתוך כוונות טובות השופטים מאמצים החלטות מבלי להתחשב בחוקי המדינה, והתרגלו לעשות כך גם במקרים אחרים. את הצידוק האידיאולוגי לכך הם קיבלו במשנתו של הפרופ' ברק. התוצאה היא גרועה גם מבחינה מוסרית (השופטים נותנים דוגמא לכך שאין זה הכרח לשמור על החוק) והיא הרסנית מבחינת יכולת הממשלה לבצע החלטות שלה (קל לתקוע מקלות בגלגלים ולעצור ביצוע החלטות בחסות בגץ).

         לפני זמן קצר התלונן נשיא בית המשפט העליון כי ההתקפות על השופטים בלתי נסבלות והם מתוסכלים מחוסר יכולתם להגיב על הטענות כלפיהם. לאחר הכל הרי השופטים הם אנשים מסורים לעבודתם ומשתדלים לעשות את המיטב. לאור זאת נשאלת השאלה איך קורה שהם אינם מבינים את המקור לירידת האימון בהם (בעיקר בשופטי בית המשפט העליון). התשובה לשאלה זאת נמצאת בתחום הפסיכולוגיה (אחרי הכל הם אנשים בשר ודם). הפרופ' דניאל כהנמן כותב בספרו "לחשוב מהר - לחשוב לאט" :

"בני אדם עלולים להיות עיוורים לדבר המובן מאליו והם גם עיוורים לעיוורון הזה שלהם".

המימצא הזה חל על כל האנשים ואפילו החכמים ביותר, והסיבה לכך היא שהרגש עלול לשבש את החשיבה הדדוקטיבית. אף אדם אינו חסין לגמרי מפגם זה, וזה קרה אפילו לאדם חכם כמו איינשטיין, אשר התקשה עד סוף ימיו להבין שעולם המיקרוקוסמוס אינו מתנהל בצורה הדטרמיניסטית המוכרת לנו מהעולם המקרוסקופי. האימרה המפורסמת שלו "אלוהים אינו משחק בקוביה" משקפת חוסר יכולת לקבל את המציאות כעובדה (כי מצב זה לא התאים למחשבות שלו). השופטים העליונים בישראל (כמו כל האנשים בעולם) אינם יוצאים מהכלל ומתקשים לראות פגמים בולטים בהתנהלותם, אפילו יהיו מוצגים בצורה ברורה וסדורה בפניהם.