גן ללא היתר שימוש חורג יסגר 

הממשלה אמנם הסדירה החל משנת הלימוד אשתקד (2012) את תחום חינוך החינם לילדים מגיל שלוש ומעלה, אולם, עד כה, לא טופל הנושא ביחס לילדים שגילם פחות משלוש שנים.

כך, על מנת לתת מענה לצורך קיים וממשי של אלפי משפחות, צמחה ועלתה תופעת הפעוטונים/ משפחתונים, שהינם למעשה גנים פרטיים המשמשים אכסניה לפעוטות, החל משעות הבוקר ועד שעות אחר הצהריים ומשום המחסור בקיומם של מבנים יעודיים המתאימים לאופי פעילות זה, רבים מגני הילדים הללו מוקמו בתוך דירות מגורים.

אלא, ששימוש בדירת מגורים שלא למגורים (בניגוד ליעודה של הדירה על פי התוכנית וההיתר החלים על המקרקעין), לרבות ניהול גן ילדים בתוכה, הוא "חורג" ומצריך קבלת היתר לשימוש חורג מהרשות המקומית בטרם פתיחת גן הילדים, ולא בדיעבד.

נקבע בפסיקה, כי אין להקל ראש בחשיבות ההיתר לשימוש חורג, שכן הצורך בהיתר מאפשר לרשות להסדיר היבטים ציבוריים שונים הכרוכים בהפעלת גן ילדים בדירת מגורים בבית המשותף, כגון הגיינה ואיכות סביבה ואף בחינת היבטים נוספים הנוגעים לבטיחות הפעוטות ורווחתם.

מקרה מעין זה, נדון לאחרונה בבית משפט השלום ברחובות, שם הגישה הועדה המקומית יבנה, בקשה למתן צו הפסקה שיפוטי לאסור את המשך פעילותו של פעוטון (לילדים בגילאי 4 חודשים עד שלוש שנים) שהופעל על ידי גננת בדירת מגורים אותה שכרה בבית משותף בעיר.

יעוד הבניין על פי התב"ע והיתר הבניה הינו למגורים.

בתחילה, פנתה הגננת אל הועדה המקומית על מנת לבחון אפשרות להגשת בקשה לשימוש חורג ממגורים לגן ילדים ואף קיבלה הסכמה לכך ממרבית השכנים בבניין.

בעקבות פנייתה, קיבלה הגננת מכתב מאדריכל העיר, בו פורטו דרישות הועדה המקומית למתן הרשאה להפעלת גן ילדים בדירות מגורים. הוסבר על ידי אדריכל העיר, כי הועדה המקומית מתירה הפעלת פעוטון של עד 5 ילדים בדירה בבית משותף וזאת אף ללא קבלת היתר לשימוש חורג.

בסופו של דבר, פתחה הגננת את הגן בחודש יולי 2013 בלא שהיה בידה היתר לשימוש חורג.

בעקבות תלונה שהגישו דייר הבית המשותף לועדה המקומית (בה טענו, כי מאז פתיחת הפעוטון הפכו חייהם לקשים עקב רעש והפרעות ברכוש המשותף (חניה ותנועת רכבים)), התקיימה ביקורת של נציג הועדה בדירה וזה אימת, כי הפעוטון אכן פועל בדירת המגורים ונמצאים בו יותר מעשרה ילדים.

בביקורת נוספת, שנערכה במקום במועד מאוחר יותר, התברר, כי בפעוטון שוהים לא פחות משלושים ילדים.

משכך, עתרה הועדה המקומית להוצאת צו הפסקה שיפוטי כנגד המשך פעילות הפעוטון.

הגננת מצידה, טענה, כי בגן חמישה עשר ילדים בלבד, כי השקיעה ממון רב וזה ירד לטימיון אם יסגר הפעוטון וממילא, כך טענה, שכניה המתנגדים כעת להפעלת הפעוטון, נתנו מבעוד מועד, את הסכמתם בכתב להפעלתו.

הגננת טענה עוד, כי הגישה בקשה לשימוש חורג וראוי לדון בבקשתה, בטרם תינתן הוראה לסגירת הפעוטון וכי מתן הצו המבוקש יוביל להפרת חוזים עליהם חתמה מול הורי הילדים (שאף יקשה עליהם למצוא מקום חלופי לילדיהם בשלב זה של שנת הלימודים) ומול עובדיה.

לאחר בחינת טענות הצדדים, מצא בית המשפט להעדיף את עמדת הועדה המקומית והורה על סגירת הפעוטון.

תחילה, קבע בית המשפט, כי אין מחלוקת שייעוד הדירה בה מתקיימת פעילות הפעוטון הינו ל"מגורים".

נקבע, כי הדירה בה מתקיימת פעילות הפעוטון אינה משמשת את הגננת או מי מטעמה למגורים ואין המדובר בגן המתנהל בתוך דירת המגורים המהווה מקור פרנסה צנוע בתוך ה-"בית", אלא בדירה שהגננת שכרה, מלכתחילה, על מנת שתשמש כולה כשימוש עיקרי ובלעדי, כפעוטון.

בית המשפט הוסיף והעיר, כי קיים הבדל משמעותי בין האופן שבו מתנהל פעוטון שפותחים ומנהלים כשימוש נלווה בדירה פרטית שבה מתגורר מפעיל העסק דרך קבע, לבין גן או פעוטון שמנהלים בדירה המושכרת ,באופן בלעדי, למטרה זו.                                     

עוד נקבע, כי הצורך האמיתי בפעוטונים וגני ילדים איננו גובר על הצורך בכך שהוראות חוק התכנון והבניה תקויימנה, אלא, שני צרכים אלה דרים יחדיו ואינם סותרים זה את זה וראוי, כי הגשמת הרצון לניהול גנים ופעוטונים במקומות נגישים ובאזורי המגורים, תושג על פי הוראת הדין ובדיונים תכנוניים ענייניים בוועדות בניין ערים, ולא כקביעת והצבת עובדות בשטח.

בית המשפט מצא לדחות גם את טענת הגננת בדבר השקעתה הכספית שתרד לטימיון, זאת משום שידעה, כי השימוש בדירה לצורכי פעוטון בעבור 30 ילדים, דורש היתר לשימוש חורג.

משום כל אלה, נעתר בית המשפט לבקשת הועדה המקומית וציווה על הגננת להפסיק את השימוש החורג בדירה, כל עוד לא קיים בידה היתר לשימוש חורג.

נמצאנו למדים, כי טוב יעשו דווקא מפעילי גני ילדים, אם יפעלו לקבלת ההיתרים הדרושים מראש ולא בדיעבד, זאת בעיקר לרווחתם ובטחונם של ילדינו כאמור, שהרי מאוד עצוב (וגם לא כל כך נעים) לראות גן סגור.