"כדי לבדוק את המהות האמיתית של העיסקה שבפנינו יש לבחון את תוקפו ושעורו של הכח שהיה מסור לכל אחד מהצדדים לעיסקה. על פי החוזים שנכרתו ביניהם בכל הנוגע לבנית הדירות ועל מי מוטל הסיכון הכלכלי העיקרי בעיסקה זו.
על פי חוזה הבניה, קבלן הבניה הוא קבלן מבצע המספק את שרותי הבניה בלבד. על פי "הסכם ניהול הפרויקט" הופקד בידי החברה "ניהול פרויקט הבניה על פי התכנית" שתוכננה על ידי האדריכל אלי ניסן ותמורת שרותיה אלה נקבע בהסכם.
לאחר כריתת הסכמי רכישת המגרש כרתו העוררים ב-30.12.04, הסכם שיתוף מקרקעין במטרה "לבנות במשותף" על החלקה את המבנה שיכיל 6 יחידות מגורים בהתאם לתכנית שהוכנה על ידי האדריכל. הוסכם ביניהם על בחירת קבלן וגורם לניהול הבניה.
מהראיות שבפנינו עולה כי לעוררים כבעלי הזכויות במגרש הנ"ל היה הכח המכריע בהליך הבניה. הם שמינו את קבלן הבצוע ואת החברה, המפקחת על הבניה ויהיו רשאים לפקח אישית על מהלך הבניה, להחליפם באחרים אם יפרו הפרה יסודי את החוזה עמם, כפי שבעלים של קרקע הבונה על אדמתו רשאי לעשות.
גם אם הגב' סורין מטעם החברה תרמה לארגון קבוצת העוררים לרכישת הזכויות במגרש ולבניה עליו, אין בכך כדי להקנות לה מעמד של רכישת זכויות במגרש וכמוכרת הדירות שנבנו לעוררים.
עוד יצוין כי התמורה החוזית לחברה לא חושבה לפי התמורה מקניית הזכויות במגרש...
בקנית דירה מקבלן מובטח כספו של הקונה בהתאם להוראות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) התשל"ה-1975. בטחון כזה לא מופיע בחוזה הבניה ולא בחוזה פקוח הבניה. בניה עצמית מאפשרת לעוררים את בחירת קבלן הביצוע והמפקח ופיקוח עצמי על התקדמות הבניה וניהול כספי משותף של הפרוייקט כפי שאכן ניהלו העוררים, חשבונות בנק לצורך הבניה ללא התערבות החברה".
לפיכך נפסק כי "מסקנתנו מכל המקובץ היא כי העוררים הרימו את נטל הראיה המוטל עליהם בדבר אמיתות הפעילות הכלכלית שבצעו בשלבים השונים בעסקאות עצמאיות של רכישת המגרש והזמנת שירותי הבניה והפיקוח. אין בענייננו ראיה שרכישת המגרש והבניה נעשתה על ידי החברה כיזמית שבנתה את המבנה ומכרה את הדירות לעוררים. לא קיימת תלות בין ההסכמים לרכישת הזכויות במגרש לבין ההסכמים על הבניה והפיקוח. מתחם שיקול הדעת של העוררים כבעלי המגרש הבונים את דירותיהם היה גדול בכל הנוגע לתהליך הבנייה. העוררים הם שבחרו בקבלן הביצוע ובחברה המפקחת וכרתו עמם חוזים. קשה לראות בעסקאות אלה עסקה אחת של קניית דירות על ידי העוררים מאת החברה הנ"ל."
פסק הדין הנ"ל מהווה סטירת לחי מצלצלת לרשויות המס, אשר מנסות שוב ושוב לתקוף את עסקאות קבוצות הרכישה, בעיקר על רקע הגדרתן של עסקאות אלה כתכנון מס אגרסיבי ועל רקע החקירות הפליליות בהקשר זה אשר פורסם עליהן לאחרונה.
מתברר שועדות הערר אינן מתרשמות מרשימת תכנוני המס האגרסיביים אשר פורסמה על ידי רשות המיסים וטוב שכך. לדעתנו חלק ניכר מרשימת העסקאות האגרסיביות מנוסח בצורה לקויה, וכלל איננו מהווה תכנון מס אגרסיבי.
ועדת הערר בעניין מסר הגליל הוכיחה שהיא לא הולכת שבי אחרי הסיסמאות השגורות על פקידי המס, וכי יש לבדוק בצורה עניינית מהו הכוח המסור לקבלן, לבעלי הקרקע, למתכננים וליזמים לצורך הכרעה בשאלה האם נעשתה עסקה נוספת במקרקעין.
עוד נדגיש, כי נטל ההוכחה בועדות הערר מוטל על הנישום לפי מאזן הסתברויות, בעוד שבאישום פלילי נטל ההוכחה מוטל על רשויות המס מעבר לספק סביר.
לדעתנו המסקנה היא שאם רשויות המס אינן מצליחות להוכיח את צדקת טענותיהן בשיעור של מעל ל- 50 אחוזים בועדת הערר, עליהן להיזהר כפל כפליים בהגשת כתבי אישום בעסקאות של קבוצות רכישה, ששם עליהן להוכיח אשמה מעל לספק סביר.
הכותב הינו עו"ד ורו"ח. מומחה למיסים, לרבות; מיסוי מקרקעין, מס הכנסה, מס ערך מוסף וחוק עידוד השקעות הון. עוסק בתכנוני מס, השגת אישורים מקדמיים (רולינגים), מתן חוות דעת, ליווי עסקאות, הגשת השגות וערעורי מס, ייצוג בבתי המשפט בכל הערכאות, הן בתחום האזרחי והן בתחום הפלילי, השגת הסדרי כופר והשגת הסדרים בתחום הלבנת הון. עוסק בליטיגציה בתחום האזרחי - מסחרי. ליצירת קשר עבור ל: http://israelitax.com/
