הוגנות השימוש ולא הגינות המשתמש - הגנת השימוש ההוגן בחוק זכות יוצרים 

"הוגנות השימוש ולא הגינות המשתמש"

הרהורים על הגנת השימוש ההוגן שבחוק זכות יוצרים בראי הפסיקה/ עו"ד נילי שגיא

הצטברות פסיקה בענייני זכויות יוצרים ואמירות חוזרות של שופטים בערכאות שונות ובבתי משפט שונים, מהן עולה כי ההגנה של שימוש הוגן ביצירה לא תחול מקום בו לא ניתן קרדיט ליוצר[1], מחייבת התייחסות להיקף הוראת "השימוש ההוגן" שבחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007.

לאחרונה בעניין אפרים שריר[2], נדונה תביעה שהגיש צלם שצילם את תמונת שר הביטחון לשעבר, מר עמיר פרץ, ה"מתבונן" דרך משקפת סגורה בתרגיל צבאי, ברמת הגולן, נגד מפעילת אתר "וואלה", אשר פרסמה ידיעה שסיקרה את הכתיבה בעיתון לבנוני על מנהיגי הלחימה הישראלית בלבנון ובמסגרת זו הציגה צילום מסך מתוך העיתון הלבנוני שבו הופיע הצילום הנ"ל (ללא קרדיט לצלם התובע, אלא רק לעיתון הלבנוני שבו הופיעה הכתבה). האתר נענה לפניית התובע להסרת צילום המסך. בפסיקת בית המשפט באותו עניין התקבלה התביעה, נדחתה טענת הנתבעת לתחולת הגנת השימוש ההוגן במקרה זה על סמך הקביעה לפיה "הימנעות הנתבעת ממתן קרדיט לתובע, במקרה דנן, מצדיקה כשלעצמה שלילת הגנת השימוש ההוגן".

פסיקה זו מצטרפת לפסיקת בית המשפט המחוזי לאחרונה בעניין רחמני "אכן, ניתן למצוא בפסיקה אמירות לפיהן אין המדובר בקביעה מוחלטת, וייתכנו מצבים בהם על אף אי מתן הקרדיט לא תישלל הגנת השימוש ההוגן. ..  איני סבורה כי העניין שלפניי הוא מאותם המקרים בהם נכון יהיה לצדד באינטרסים אליהם הפנו ב"כ הנתבעת והחברה בטיעוניהם, ולקבוע כי יש בהם כדי אפשר להן לחסות תחת הגנת השימוש ההוגן על אף שלא ניתן לתובע הקרדיט המתאים על יצירתו".

וכך גם בעניין ראובני[3] נפסק כי "על פי פסיקת בתי המשפט, אין לומר כי פרסום מהווה שימוש הוגן שעה שהוא אינו מעניק קרדיט ליוצר ואינו מאזכר כלל את שמו."

פסיקות אלו מחרות מחזיקות אחרי פסק הדין של בית המשפט המחוזי בערעור בעניין זום תקשורת[4] שם נקבע כי יש לקבל את הערעור בשל הטענה לאי תחולת הגנת השימוש ההוגן בשל העדר קרדיט (טיעון שהועלה רק במסגרת הערעור). כדברי בית המשפט שם "כדי שהמשיבה (הטלוויזיה החינוכית באותו עניין במסגרת תכנית "תיק תקשורת") תוכל לחסות בצילה של הגנת הטיפול ההוגן, היה עליה, למצער, ליתן אשראי מתאים למערערת, היינו, לאזכר את שמה ולציין את העובדה שהיא בעלת הזכויות". עוד ציין בית המשפט באותו מקרה כי ההליך לבחינת הוגנות השימוש הינו דו-שלבי, כאשר בשלב הראשון נבחנת מטרת השימוש ובשלב השני, נבחנת הגינות השימוש ובמסגרת זו נשקלת גם התנהגותו של המשתמש. בהסתמך על פסיקת בית המשפט העליון בעניין מפעל הפיס[5], צויין כי השלב השני הוא המשמעותי יותר "סבורני כי המבחן הראשון - הגינותו של השימוש, שבמסגרתו נבחנת התנהגותו של הנתבע - הוא העיקרי. לעומתו, דומה שמשקלו של המבחן השני - מטרותיו של השימוש - קטן יותר".

לאור העובדה כי פסקי הדין שהתקבלו לאחרונה מתבססים על פסיקה אשר ניתנה טרם חקיקת חוק זכות יוצרים משנת 2007, נבקש לבדוק האם נכונה הקביעה החוזרת בפסקי הדין הללו כי חקיקת החוק הנוכחי לא באה לשנות ממערך האיזונים שבבחינת הוגנות השימוש.

הוראת סעיף 19 לחוק משנת 2007 בעניין "שימוש הוגן" קובעת כך:

19.         (א) שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.

(ב) לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה:

(1)   מטרת השימוש ואופיו;

(2)   אופי היצירה שבה נעשה השימוש;

(3)   היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה;

(4)   השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה.

(ג) השר רשאי לקבוע תנאים שבהתקיימם ייחשב שימוש לשימוש הוגן.

מדברי ההסבר שקדמו לחקיקת החוק, עולה כי מעבר לרצון לקבוע רשימה פתוחה ורחבה של שיקולים ומטרות שתאפשר לבית המשפט להכיר בשימושים למטרות שונות כשימושים הוגנים, הכוונה הייתה גם לאזן בין חיזוק מעמדן של זכויות היוצרים בחוק החדש (כגון הארכת תקופת ההגנה על צילומים) לבין שמירה על האינטרסים הרחבים יותר, של כלל הציבור, כגון ביטוי חופשי, שימושים מותרים וראויים ביצירות מוגנות, עידוד יצירה ועידוד זרימת מידע. במסגרת זו, הובהר גם כי השיקולים המפורטים בס"ק 19(ב) נועדו לאפשר בחינת הוגנות השימוש בשים לב לשיקולים שנשקלו בפסיקה עד לאותה עת. ודוק, סוגיית מתן או אי מתן הקרדיט ליוצר, אינה חלק מהשיקולים המנויים ברשימה זו והגם שאין מדובר ב"רשימה סגורה" של שיקולים, הרי שהכוונה המוצהרת של המחוקק, מאחורי ההחלטה לפתוח את רשימת השיקולים, למקרים נוספים שבהם נעשה שימוש הוגן, הייתה לאפשר הרחבת ה"שימושים ההוגנים" ולא לצמצמם כפי שנעשה עד כה.

לטעמנו שאלת מתן הקרדיט ליוצר, אינה שאלה רלבנטית ובוודאי שלה צריך להיות לה משקל מכריע בהחלטה האם השימוש שנעשה ביצירה הוא הוגן, אם לאו (להבדיל בשאלת הפרת הזכות המוסרית שאחד מביטוייה המרכזיים הוא ייחוס היצירה ליוצרה, ישנה כמובן משמעות לאי מתן הקרדיט ליוצר). דברים אלו מקבלים משנה תוקף ביחס ליצירות צילום דווקא, שכן בחוק משנת 2007, נערך שינויים של האיזונים שהיו קבועים בחוק הישן, בין היתר באמצעות הארכת תקופת ההגנה על צילומים באופן משמעותי ביותר; בחוק משנת 1911 משך תקופת ההגנה עמד על 50 שנה ממועד עשיית התשליל, ואילו בחוק הנוכחי, תקופת ההגנה על יצירת צילום עומדת על 70 שנה ממות הצלם כאמור (סעיף 38 לחוק). בדברי ההסבר להוראה זו, נאמר מפורשות כי "הצורך הציבורי המתעורר לעתים להתיר שימוש ביצירות צילום בהיבט התיעודי שלהן, ימצא את ביטויו במסגרת סעיף 19 המוצע שעניינו שימוש הוגן".

הנה כי כן, דווקא ביחס ליצירות צילום, אשר זכו להרחבת היקף ההגנה שניתן להן, במיוחד לא נכון לאכוף מבחנים צרים והלכה למעשה, בלתי עבירים, על המשתמשים המבקשים לחסות תחת הוראת סעיף 19 לחוק (בין אם מדובר בהגנה ובין אם מדובר בסוג נוסף של שימוש מותר). הפסיקה הנזכרת לעיל ודומות לה, אינה נותנת לטעמנו ביטוי לתכליות הרחבות העומדות מאחורי חקיקת סעיף 19 לחוק, ומצמצמת בצורה ניכרת, את השימושים ההוגנים ביצירות מוגנות.

על כל פנים, לאור פסקי הדין הנזכרים, המלצתנו לעת הזו, היא לתת קרדיט ליוצר בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות השימוש הנעשה ביצירה (ככל שזהותו של היוצר לא ידועה, מומלץ לתעד את המאמצים לאיתור היוצר ולשמור את התיעוד שיש לו ערך ראייתי בתביעה על הפרת הזכות לייחוס היצירה ליוצרה).

[1] ת"א (י-ם) 32932-05-12 רחמני נ' הטלוויזיה החינוכית הישראלית מדינת ישראל משרד החינוך, פסה"ד מיום 26.3.14.        

[2] ת"א (בית שאן) 4384-12-13 אפרים שריר נ' טלטל ערוצי תקשוב בע"מ, פסה"ד מיום 28.9.14.

[3] ת"א (י-ם) 3560/09;3561/09 אבי ראובני נ' מפה מיפוי והוצאה לאור בע"מ, פסה"ד מיום 6.1.11.

[4] ע"א (ת"א) 3038/02 זום תקשורת (1992) בע"מ נ' הטלוויזיה החינוכית הישראלית, פסה"ד מיום 29.4.07.

[5] ע"א 8393/96 מפעל הפיס נ' The Roy Export Establishment Company, פסה"ד מיום 17.2.00.