צו סגירה על פי סעיף 78 לפקודת המשטרה 

בשנים האחרונות עושה משטרת ישראל שימוש בהוראות סעיף 78 (א) לפקודת המשטרה, התשנ"א- 1971,  לצורך סגירת עסקים, אשר יש בהם לכאורה מחדלי אבטחה או בכדי למנוע פעילות בלתי חוקית.

סעיף 78 (א) לפקודת המשטרה קובע:

"סגירת בתי קפה וכו'

78.   (א)  היה נראה שיש התקהלות בלתי חוקית, התפרעות או הפרעת השלום, או שיש יסוד סביר לחשוש לה, רשאי הממונה או שופט או קצין משטרה בכיר להורות לבעל בית קפה או מקום אחר שיש לציבור גישה אליו ואיננו מקום שניתן עליו רשיון למכירת משקאות משכרים, או לבעל מועדון, או לבעל רשיון לפתיחתם או לניהולם של אלה – שיסגור את החצרים לזמן שנותן הצו יראה לנכון.

           (ב)  מי שנצטווה לסגור חצרים לפי סעיף זה והוא מחזיקם פתוחים, דינו – מאסר ששה חדשים או קנס 750 לירות.

           (ג)   ניתן צו לפי סעיף זה, רשאי כל שוטר להשתמש בכוח במידת הצורך לסגירת החצרים."

בטרם ניתן צו לסגירת עסק בהתאם להוראות סעיף 78(א) לפקודת המשטרה, קיימת חובה לקיום שימוע בפני בעלי העסק. שימוע אינה שיחה חולין, אלא הזדמנות ממשית ואמיתית לשנות את רוע הגזרה ואת כוונת המשטרה לסגור את העסק, דבר שעלול להביא לקריסתו הכלכלית.

יפים הדברים שנאמרו בעניין זלזניק גם בכל הנוגע לחובת השימוע, כדלקמן:

"... מקובלת עלי לחלוטין עמדתם של כב' השופט אבינור בב"ש 48/09 הנ"ל ושל כב' השופטת רוטנברג בר"פ (ת"א) 4867/09 בנון נ' עיריית תל אביב יפו (טרם פורסם), לפיה נוכח משמעותו הפוגענית של הצו המנהלי, מזה, ובשים לב ליסודיותה של זכות הטיעון במשפט הישראלי, מזה, קמה לרשות המנהלית חובה לקיים שימוע בטרם הוצאת הצו, וזאת למעט חריגים בהם קיימת דחיפות בהוצאתו של הצו."

על בעל הסמכות לערות את השימוע בפניו ולא בפני פקודיו ו/או חליף, ועליו לערוך את השימוע בנפש חפצה ובתום לב, מאידך ככל ובעל העסק לא יופיע לשימוע שנקבע לו, הרי שבכך סתם את הגולל והביא על עצמו את סגירת העסק.

על בעל העסק לפרט את מלוא וטענותיו ולהציג בפני בעל הסמכות את מלוא המסמכים והראיות שיש בהן משום להטיל ספק בהוצאת צו סגירה.

חובה על בעל הסמכות לפרט את החלטתו ושיקוליו באופן מלא ולנמק כיצד הגיע לידי החלטתו.

על בעל הסמכות להפעיל את שיקול דעתו בסבירות ובמידתיות וככל שלא הופעל שיקול דעת ראוי או שלגישת בעל העסק לא היה ראוי לקבוע כפי שקבע בעל הסמכות באפשרותו לפנות לבית המשפט המוסמך לצורך הפעלת ביקורת שיפוטית ושיבחן את החלטתו של בעל הסמכות.

בית המשפט קבע במספר פסקי דין כי הביקורת השיפוטית אודות צו שהוצא מכוח הסעיף דנן כרוכה בבדיקה דו שלבית, ראשית, יש לבחון האם קיימות ראיות מנהליות מספיקות לקיומן של התקהלות בלתי חוקית, התפרעות או הפרעת השלום או שיש יסוד סביר לחשש בדבר קיומן של אלה.

שנית, ככל שישנה תשתית עובדתית הולמת כנדרש בסעיף, יש לבחון האם הופעלה הסמכות המנהלית בצורה סבירה, מידתית ובהתאם לכללים של צדק טבעי.

כמו כן נקבע כי בהפעלת שקול הדעת, על בעל הסמכות לאזן בין חרות הפרט (חופש העיסוק ) לבין אינטרס הכלל בשמירה על שלום הציבור. ניתן לומר כי איזון כאמור יתקיים ככל שסגירת העסק הכרחית כדי למנוע הפרעה ממשית וחמורה לשלום הציבור ואין ניתן לנקוט באמצעים אחרים שפגיעתם בחופש העיסוק פחותה.

הגישה הרווחת היא שקיימת זיקה בין שני שלבי הבדיקה וזאת בדומה ל"מקבילית הכוחות" שהוכרה בפסיקה בהקשרם של דיני המעצרים. ככל שעוצמתן של הראיות בנוגע לקיומן של ההתקהלות הבלתי חוקית, ההתפרעות או ההפרעה לשלום הציבור גבוהה יותר ומצביעה על סכנה קרובה וממשית יותר לשלום הציבור, כך תיחשב מידתית יותר הפעלת הסמכות המוקנית בסעיף בו עסקינן. וההפך – ככל שעוצמת הראיות הנוגעות לאפשרות של קיום הפרעה לשלום הציבור חלשה יותר כך יש להיזהר שבעתיים בהפעלת הסמכות ובפגיעה בזכויות הפרט/העיסוק.

את הביטוי "הפרעת השלום" בסעיף 78 (א) לפקודת המשטרה, יש לפרש על רקע התכלית החקיקתית העומדת בבסיס הוראת החיקוק. הרף ההוכחתי הנדרש אמור לשקף את האיזון המתחייב בין הזכויות והאינטרסים המתנגשים הכרוכים בהפעלת הסמכות שבנדון.

הגישה המשפטית בבתי המשפט היא כי המסגרת הנורמטיבית בתוכה נטוע סעיף 78 לפקודת המשטרה, מלמדת כי מטרת הסעיף הנה להקנות למשטרה אמצעים לתגובה מהירה והולמת במקרים בהם קיימת הפרעה קונקרטית וקרובה לשלום הציבור, בדרך של התקהלות בלתי חוקית, התפרעות או כל הפרעה מוחשית אחרת לשלום הציבור.

פניה לבית המשפט אינה דבר של מה בכך ויש לעשות זאת בזהירות ותוך בחינה של מכלול השיקולים העומדים בפני בעל העסק.

ברוב רובם של במקרים ישקול בית המשפט בכובד ראש האם שיקולי בעל הסמכות נשקלו ונמדדו בהתאם להלכות הקבועות ובמידתיות ובתכלית ראויה.

סגירת עסק הינה הרף החמור ביותר ומשכך על בעל הסמכות להפעיל ענישה זו בזהירות מירבית וכאמצעי ענישה אחרון שבאחרונים, ועליו לבחון חלופות אפשריות ראויות אשר יגשימו את התכלית ואת המטרה שבגינה הינו מעוניין להפעיל את הוראות סעיף 78(א) לפקודת המשטרה.  

יש לציין כי קיימת מחלוקת בבתי המשפט למי מוקנית הסמכות העניינית של בית המשפט לדון בפניה בעניין סעיף 78(א) לפקודת המשטרה.