הטיות והטעיות קוגניטיביות בחשיבה של שופטים ובכלל בני אנוש חשיבה מחוץ לריבוע 

הטיות קוגניטיביות והחלטות שיפוטיות אינטואיציה וחשיבה סדורה במלאכתו של השופט-נקודות לחשיבה וסיכום מאמר של  חמי בן נון.

כל אחד מאתנו שוגה ולעיתים נוקט בהכנסה לתבניות חשיבה וקטיגוריות, מבלי משים. החוקר מתמקד בהטיות במלאכת השיפוט המאופיינות בקבלת החלטות מהירה, בבקשות העולות לפני השופט בהיותו על כס השיפוט. והחידוש הוא שכותב המאמר מניח כי השופט  הוא כ"אחד האדם", ועלול להיות בר טעות בהחלטותיו משום שגם הוא לוקה בהטיות קוגניטיביות. אין הבדל מהותי בינו לבין מחליט אחר בעת הוא נאלץ להחליט באינטואיטיביות ובמהירות.

השופט עלול להיות מוטה דווקא בעבודתו היום יומית והשגרתית ולא בהכרח בנסיבות מיוחדות. השופט נדרש לשיפוט מהיר ומכיוון שלא עומד בידו זמן מספיק כדי לעבד את המידע הרב, הוא משתמש ב"כללי אצבע" (היוריסטיות) המובילים להטיות קוגניטיביות( נטייה שיטתית של בני אדם לטעויות בתפיסה, בזיכרון, בחשיבה או בשיפוט והן מאפיין נפוץ של החשיבה האנושית הנורמלית).

החלטה היא תוצאה של תהליך קוגניטיבי הבוחן את המצב הקיים ובוחר פתרון או דרך פעולה מבין כמה חלופות. תהליך החשיבה מושפע מגורמים שאינם קשורים ישירות לחשיבה רציונלית ובהם: אישיותו של האדם, מערכת האמונות והעמדות של מקבל ההחלטה, לחץ הזמן שבו נתון המחליט ומידת אי הוודאות  בנוגע לנתונים.

 בתנאים של אי ודאות של לחץ זמן, כמות המידע הרלבנטי הזמין לו, נוטים בני האדם להשתמש באינטואיציה (שמנוגדת לחשיבה סדירה, וביוריסטיות- כללי אצבע המסייעים לנו בעיבוד וניתוח המידע. בד"כ מובילות שיטות אלה להחלטות ראויות אך לא אחת הן עלולות לגרום לטעויות.

היוריסטיות הן מנגנון אבולוציוני שהאדם פיתח בכדי להתמודד עם שיפוטי הסתברות באי ודאות והן מהירות, חסכניות והחלטיות אולם לעיתים באות על חשבון איכות השיפוט.

(לעיתים, החלטה אינטואיטיבית עשויה להיות מבריקה בעוד שניתוח שיטתי ומחושב עשוי להסתיים בחלטה שהתוצאה שלה גרועה ולהפך).

חמי בן נון מציג דוגמאות אפשריות להטיות שיפוטיות וכיצד ניתן לצמצמן  ע"י:   מודעות עצמית, סיפוק אמצעי התבוננות, הכרת ההטיות השונות והמחקרים שנעשו עליהן, ביאור כללי ההסתברות והכרתם וכן, הכרת המקורות לטעויות בשיקול הדעת.

"השכל הישר" סבור שלאנשים שהשקפת עולמם התעצבה במקום מסוים קשה להיות ניטרליים, ולפיכך הדוגמא של מעבר מתפקיד תובע לתפקיד סניגור המייצג נאשמים יכול לעמוד לשופט כרועץ בעת שהוא משווה גוון אובייקטיבי להחלטותיו. גם העיתונות בישראל מעלה ביקורת וסבורה כי יש בכך היבטים בעייתיים במלאכת השיפוט- כשהשופט הוא תובע לשעבר, לא פלא שאין כמעט זיכויים- (הקשר שבין עברו של השופט לבין החלטותיו השיפוטיות). שופט שצמח במערכת התביעה וחוויותיו המקצועיות התגבשו מנקודת מבט של פרקליט , מביא עמו הזדהות לעיתים יתרה עם מטרות המערכת. לאור האמור קיים נתון שלפיו רבים  מהשופטים מתמנים משרות התביעה ומכאן השיעור האפסי של הזיכויים במשפטים פליליים בישראל.

מקורן של טעויות בשיקול הדעת וקבלת החלטות:

• מגבלות קוגניטיביות הגורמות לנו להפעיל שורה של "כללי אצבע" (יוריסטיות) שייעודם להקל על עיבוד המידע בשעת ההכרעה ומסייעים להתגבר על מצבים מורכבים ולא בהירים אולם בנסיבות מסוימות עלולות להוביל לטעויות שיטתיות.
• אילוצים מנהליים וארגוניים – ביורוקרטיה, היעדר משאבים ארגוניים, היעד זמן ללמוד בעיות
• אישיות מקבל ההחלטה- האם פתוח לביקורת או מתבצר בדעות, האם אישיותו עצמאית או שעלול להיכנע ללחצים.
• נטייה להיות מוסחים ע"י היבטים לא רלבנטיים של החלופות.

הנקודות העיקריות העולות מהמאמר:

• מודעות להטיות והכרת כללי ההסתברות והסטטיסטיקה הבסיסיים כמו גם טיפוח יכולת הביקורת העצמית והכרת המקורות לטעויות בשיקול הדעת עשויים לתרום לשיפור יכולת קבלת ההחלטה.
• מציע לבחון דרכי התמודדות ספציפיות עם הטיות ספציפיות
• לקיים דיון מחקרי שיוביל למציאת הדרכים לשיפור והגברת ההבנה בתחום קבלת ההחלטות והגורמים המשפיעים עליה.

ההטיות הקלאסיות, פרי מחקריהם של טברסקי  וכהנמן, משמשות להערכת הסתברויות ולניבוי ערכים והטיות וכן קיצורי דרך מנטליים המובילים לקבלת החלטות שיפוטיות שאינם בהכרח נכונות. פגם בשיקול הדעת הוא תולדה של תערובת של הטיות שמקורן הוא קוגניטיבי ורגשי.  

ההטיות הקלסיות: יציגות, זמינות ,עיגון.

יציגות –  הסתברויות מוערכות לפי מידת הדמיון או הקרבה של א' ל ב'.

לדוגמא סטריאוטיפים מובילים לטעויות חמורות בבואנו להעריך מקצוע של אדם מסוים אנו שבויים בקונספציה מוטה מראש הכרוכה בסימנים וסמלים כאלה ואחרים שלכאורה שמייצגים את האדם - קיים כשל בסיסי בחשיבתנו. השפעתם של סטריאוטיפים על יצירתה של הטיה קוגניטיבית ומכאן ליישום כשל אפשרי גם אצל שופטים במהלך המשפט.

הסתברות מלכתחילה מביאה בחשבון את גודלה של הקבוצה והסיכוי להשתייך אליה ולאחר מכן לשקלל את תיאורו של האדם ולהקיש מכך את ההסתברות.

המוח האנושי מחפש תבניות והוא מוטה לאמץ השערה שלפיה גורם סיבתי פועל מאחורי כל רצף אירועים. לצורך הכרעה בסכסוכים משתמש השופט בקשרים סיבתיים המתיישבים לדעתו עם רצף אירועים שהובאו לעיונו יותר מאשר עם היעדרה של סיבתיות.

• הזמינות - יישום פשטני  של הערכת הסתברות על בסיס הקלות שבה אפשר לדמיין את התוצאות. כך, תוצאות שניתן לתארן ולדמיין בקלות, המוצגות באופן טעון מבחינה רגשית תחשבנה קלות יותר להצגה מתוצאות שקשה להבינן. התוצאה כאן היא, בדרך כלל, הטייה קוגניטיבית.

סייג חשוב להיוריסטיקה של הזמינות נעוץ במידת השליטה הממשית הנתפשת של אנשים באירועים מסוימים. 

• עיגון

כאשר בני אדם מתבקשים להעריך הערכה מספרית של דבר מה ומתקבעים בה, הם ימשיכו לדבוק בהערכה זו גם אם יתברר להם שהיא מוטעית. אותה הערכה ראשונית מהווה נקודת עיגון, ומשמשת אותנו לנקודת מוצא להערכות אחרות באותו תחום או עניין, ונטייתנו לא להמיר את אותה הערכה בנקודה חדשה לחלוטין, לכל היותר אנו נשנה את הערכותינו במעט לכאן או לכאן. כמתבקש אדם להעריך גודל או לאמוד אותו, הוא קובע לעצמו ערך ראשוני כנקודת עיגון ועורך לו התאמות ותיקונים.

לדוגמא: מתמחה שסיים את התמחותו אצל שופט וקיבל מכתב המלצה מלא שבחים והוא מאמין כי יהיה עורך דין מעולה. מאוחר יותר, בכנס הוא מגלה שכולם קיבלו את אותו המכתב. הוא עדיין מאמין בדעה הקודמת כי הוא יהיה עורך דין מעולה , זאת למרות העדות החדשה שעוד רבים אחרים קבלו את אותו המכתב. הוא נוטה להתמיד באמונתו גם לאחר שהתברר לו כי היא מבוססת על נתונים שגויים.

•  הטיות קוגניטיביות אחרות:

חשיבה סדורה (או אינטואיטיבית פחות)  עשויה אף היא להיות נגועה בהטיות קוגניטיביות שמקורן בשקלול ובעיבוד פגומים של עובדות רלוונטיות , במגבלות זיכרון, בגורמים רגשיים, בסביבה החברתית והמקצועית, בנטייה ל"שנאת סיכון" או ל'אופטימיות יתר".  הטיות אלה , כשהן מתלוות להחלטות בעלות פוטנציאל השפעה, עלולות ליצור סיכונים במציאות שנוצרת אחריהן.

הנחת היסוד של המחקר הפסיכולוגי מראה כי רובנו "שונא סיכון" או "שונא הפסד" . מבנה האישיות והגישה של "שונא הפסד" עלולים להשפיע , כאמור לעיל , לא זאת, ניתן להניח כי לשופטים תהיה נטייה לפסוק על פי תקדימים, ל"אלץ" את עבודת המקרה שבו הם עוסקים להיות "דומות", לעובדות מקרה אחר שבו ניתנה כבר החלטה שיפוטית של ערכאה מקבילה או גבוהה יותר, או לפסוק באופן המקשה על ערכאת הערעור להפוך את החלטתם .

הטיית האופטימיות הלא מציאותית עשויה להתבטא בכמה צורות: הערכה עצמית חיובית באופן שאינו מציאותי (אפקט פורר) , אופטימיות שאינה מציאותית כלפי אירועים ותוכניות בעתיד, ואשליה של שליטה. אופטימיות יתר זו ממשיכה להתקיים גם כאשר נמצאים בידינו נתונים אובייקטיביים האמורים להוליכנו למסקנה שונה.

הערכת יתר ואשליית שליטה עלולות להביא לתוקפנות ולליטיגציה בלתי הוגנת בקרב עורכי דין המנסים להגן על שולחם גם מפני בתי המשפט.  אופטימיות כלפי העתיד עלולה להביא לטעויות שיפוט, כגון הטלת עונש מינימלי על עבריין פלוני , עונש יתר על עבריין מין  או להפעלת לחץ על בעלי דין , לסיים את העניין שביניהם בפשרה מתוך "ביטחון" שזהו הפתרון הנכון.

הטיות שיפוט נפוצות נוספות המתוארות בספרות:  ביטחון יתר, ועניינה טעות גדולה בהרבה מהצפוי בעת שמנבאים או מנחשים את התנהגותו של משתנה באירוע עתידי.

מחקרים מראים כי בני האדם נוטים להיות בעלי ביטחון עצמי מופרז באשר ליכולותיהם , יחסית לאחרים. במחקר נשאלו עורכי דין לגבי סיכויי ההצלחה בתיק חשוב בו הם עוסקים ורובם העריכו שסיכוייהם הם הרבה מעבר לשיעור הצלחותיהם בפועל. עורכי הדין הפריזו בניבוי הצלחתם במשפט. הערכת יתר זו , נובעת, מעדות מוטה- שאף היא הטיה המצויה בזיקה לאשליית שליטה ולהערכת היתר – מכיוון שהיה להם מידע רב על הצד שאותו הם מייצגים ועל אודות טיעונים אלה ובלי שהביאו בחשבון את ההטעיות שעלולות היו להיווצר אצל השופט וכל אי וודאות אחרת באשר לתוצאות המשפט.

הדיסוננס הקוגניטיבי:

הטיות אחרות נובעות מגורמים רגשיים, ובפרט מאי הנוחות ומהחרטה , שמקורן בקשיינו להשלים עם של החלטותינו ושיפוטינו. עיקרה של תיאוריה זו הוא בשאיפתו של האדם לעקביות במעשיו , בתוך עולמו הרגשי קוגניטיבי ובין אמונותיו לבין התנהגותו.  דחף זה לעקביות הוא קו מנחה בהתנהגות האדם והוא עשוי להשפיע בדרכים שונות על הדיוק שבתפישותיו והערכותיו.  ליאון פסטינגר, הניח כי בעקבות כל החלטה בא דיסונס ( הפרעה , אי נוחות)  (קוגניטיביות) , הואיל והחלופה שנבחרה כוללת תמיד אי אלו תכונות שליליות , בעוד שהחלופות שנדחו כוללות אי אלו תכונות חיוביות. עלולים לצוץ הפרעות: לבטים, הגזמות לכאן ולכאן של החלופות , טיפול לקוי או שגוי במידע מקדים, ובהמשך- אף קונפליקטים של בתר החלטה.  הפרעות אלו שלפני ההחלטה , בזמן, ולאחריה ממשיכות להשפיע גם לאחר שהאדם מגיע לכלל הכרעה ויוצרות דחף לתקן ולשפץ את המציאות שנוצרה (על מנת להחזיר את העקביות והיציבות הקוגניטיבית לעולם הפנימי). למעשה נוצרת הערכות מחדש שבה , (האדרה רציונליזציה , מציאת הצדקה רציונלית) האדרת ההחלטה שהתקבלה.

במלאכת השפיטה קל לזהות את האדרה באמצעות בחינת ההנמקה שניתנה להחלטה. אומר מחבר המאמר , שההנמקה משקפת את המתרחש בעולמו הפנימי של המחליט, וגנונה , כמו גם המבנה שלה, בעת שהחליט ובעיקר-לאחר שהחליט. בפסיכולוגיה מקובלת ההנחה שהאדם יחפש את הדרך ה"זולה" ביותר להתמודדות עם הדיסוננס הקוגניטיבי, ומכאן הדרך ה"נפוצה" ביותר להתמודדות עם הדיסוננס היא הרציונליות (ההאדרה).

רציונליזציה (האדרה) היא מונח גג הכולל כמה טקטיקות פסיכולוגיות והיא באה לידי ביטוי , במידה מסוימת, על ידי הגברת כוח המשיכה של החלופה שנבחרה- היתרונות שבה זוכים להדגשת יתר (טקטיקת ההגזמה בתוצאות החיוביות) , בעוד שהנזקים הפוטנציאלים הגלומים בה נתקלים ביחס של המעטה (טקטיקת ההמעטה בתוצאות השליליות) . האדרה עשויה ללבוש צורה של הפחתת כוח המשיכה של החלופות שלא נבחרו, תוך הקלת ראש בתכונותיהן החיוביות והדגשת תכונותיהן השליליות . קו הפעולה שנבחר זוכה להערכה רבה יותר והחלופות האחרות להערכה מעטה יותר. האדרה עשויה להתבטא בהרחקת מועד פרסום הנימוקים או בקבלת ההחלטה השיפוטית (טקטיקת הרחקת מועד הביצוע).

מנגד, כאשר מקבל ההחלטה סבור כי צפוי מידע רלוונטי חדש בנוגע לחלופות השונות, גובר הסיכוי כי הוא יוסיף לקוות , יהיה זהיר ויגלה פתיחות , כתוצאה מכך הוא יימנע מלגבש  החלטה ולא ייתפס להאדרת החלופה המבטיחה ביותר.

להחלטותינו יש השלכות רגשיות וכלכליות , לאורך זמן, הן מקור לדאגה, לגאווה, להתעלות הנפש, לחרטה ואף לרגשי אשמה. קשה להתעלם מכך שכמעט כל החלטה שלנו מעוגנת בעולמנו הרגשי . שופט המתקשה להתמודד רגשית עם השלכותיה של מלאכתו יגיב בשלל דרכים אפשריות: הגדלת חוסנו הרגשי, התעמתות עם הנטייה לחרטה וקונפליקטים רגשים אחרים, עירוב גורמים נוספים בהחלטה (התייעצות פנימית בין שופטים). הסכמה עם פסק דין של חבר להרכב ועוד) ובמקביל- הקטנת משקל הגורמים הסובייקטיביים. במקרים קיצוניים ישקול את עזיבת כס השיפוט.

קיימות מספר הטיות שמקורן בתיאוריית הייחוס: מקורה של תיאוריית הייחוס בהשערה אודות נטיית האדם להבין את התנהגותו ואת התנהגות בני האדם שמסביבו. על פי התיאוריה , אנשים בד"כ משתמשים במודלים רציונליים בבואם לייחס תכונות או סיבות לזולת או ליצור ציפיות ותחזיות אודות אנשים ואירועים. אולם אינם הם אינם מביאים בחשבון הנחה הפוכה שעל פיה התנהגות האדם אינה בהכרח רציונלית. , ולכן נעשות לא אחת טעויות בתהליך הייחוס- לעיתים הטעויות מקריות ולעיתים שיטתיות  וניתנות לחיזוי ותמרון קוגניטיבי או מוטיבציוני.

הפסיכולוג והחוקר בן יאיר מציג שלוש מהן-

1. טעות הייחוס הבסיסית: Fundamental Attribution: מונח בפסיכולוגיה חברתית שלפיו שעת שאנו שופטים את זולתנו אנו מעניקים משקל יתר לגרומים פנימיים, כגון, תכונות ונטיות, ומשקל חסר להשפעת הנסיבות והגורמים שהובילו להתנהגות זו. כלומר, מדובר בנטייה כללית להגזים במשקלם של גורמים פנימיים ואישיים בהתנהגות הזולת לעומת משקלן של נסיבות חיצוניות והשפעות סביבתיות, אנו ממהרים להסיק מסקנות על סמך התנהגות הזולת, בהתעלם מגורמים סביבתיים ומאילוצים חיצוניים על התנהגות זו. נטייה זו הביאה, דרך משל, לייחוס גורמים להתנהגותם של הנאצים , בעוד שניתן להסביר את התנהגותם האכזרית גם בעוצמתן של הנסיבות החברתיות והקבוצתיות שאליהן נקלעו.  מנגנון דומה עלול להביא לכך ששופט השולח עבריין לשנים רבות לכלא ייתפש כאדם רע , ללא קשר לחומרת העבירה . במקביל, שופט שהשית עונש קל, ייתפש כרחמן וכטוב לב, גם אם נניח כי מקור של העונש הקל הוא התחמקות השופט מתדמית "אוהד התביעה". טעות הייחוס הבסיסית עשויה להסביר מדוע שופטים עלולים לתת משקל יתר לראיות התומכות בגורמים פנימיים. כגון, מכונות הרמאי, נטיותיו של הפושע האלים, ולהסתמך על דעתם של פסיכולוגיים, פסיכיאטרים ועובדים סוציאליים, תוך מתן משקל חסר לנסיבות שהביאו למעשה הפלילי.
2. עיוות פרופורציה בין מקרה קונקרטי לבין מידע מהימן- אנשים מושפעים ומודרכים מדוגמאות מוחשיות וקונקרטיות בלי פרופורציה למשקלן היחסי בסך כל המידע העומד לרשותם. בניגוד לכל הגיון, מושפע האדם מן ההקשר והמוחשיות של המקרה הקונקרטי ופחות מהאופי המופשט של מידע כללי, סטטיסטי או מצטבר. המשקל הניתן למקרה הקונקרטי הוא מעבר לכל יחס סביר.
3. הקונצנזוס המזויף- טעות הייחוס האגוצנטרית: נטיית אנשים לראות את התנהגותם שלהם ואת הערכותיהם על עצמם כמקובלות על כולם וכמתאימות ביותר לנסיבות נתונות.

טעות הייחוס האגוצנטרית מתבטאת, לדוגמה, ביצירתם של ה"אדם הסביר" וה "ציבור הנאור" – ובשימוש בהם. ה"אדם הסביר" ו"הציבור הנאור" הם בני דמותם של השופטים. הם משמשים כנקודת מוצא של השופט בבואו להכריע את הדין.

השימוש ב"אדם הסביר" וה "ציבור הנאור" – בני דמותו של השופט – נועד לתייג את מי שהתנהגותו אינה דומה לזו של השופט. תיוג זה מביא לכך, שהמתויג יהיה ראוי לגנאי. האדם הסביר על פי חשיבתו מגדיר מיהו אינו כמותו.

ההטיה לטובת העצמי משתייכת גם לקבוצה זו. נטייתנו לייחס את כישלונותינו לגורמים ונסיבות חיצוניות ואת הצלחותינו לגורמים פנימיים.

הטיה אחרת המשתייכת למשפחה זו היא, לדעת המחבר, ההטיה הקבוצתית -מקורה בלחץ קבוצתי  שמוביל לקונפורמיות, כך שהמחליט יטה את שיפוטו לכיוון המוסכם על הקבוצה ויזנח החלטות שאינן תואמות קו זה. אמנם על השופט להחליט על פי מיטב מצפונו, יחד עם זאת אין להוציא שיחות מסדרון והשפעות גומלין בין השופטים, או דילים, על אף שאין אישוש לאלה.

חזית שיפוטית אינה נדירה במשפט הישראלי.

הטיית אפקט ההילה: אנשים נוטים לתאר אחרים כרעים באופן כללי או כטובים בכל המדדים. נטייה זו יוצרת את אפקט ההילה שמתבטא בכך שתכונות חיוביות או שליליות של אדם מוחלות על סביבתו, וצובעות אותו ואת סביבתו בגוון אחיד.  דוגמא משותפת לכולנו, אדם המרכיב משקפיים הוא חכם יותר משהיה ללא משקפיים, או אדם חוזר בתשובה מזיק פחות לחברה מאשר אדם מקועקע ומצולק.

ניתן לשער כי שיפוטים אינטואיטיביים שלנו ושל שופטים מושפעים מאפקט זה. כך, שניתן לצבוע עד כשקרן, על אף שנכשל בדבר אחד בכל עדותו.

• 5.       חקר ההטיות, הבהרות ודגשים:

יש להבחין בין "אינטואיציה" ל"חשיבה". (סדורה). יש להניח כי החלטות של מומחים בכל תחום (ושל שופטים במיוחד) , כל עוד הן מבוססות חשיבה, יכילו טעויות שיטתיות פחות מאשר שעת שהם מחליטים אינטואיטיבית. חשיבתנו ככלל (וחשיבתם של שופטים) אינה פגומה בהכרח, אלא שהפגמים צצים בעיקר בהפעלת חשיבתנו האינטואיטיבית , חשיבה מכוונת מנגד, אינה חסינה מהטיות והיא עלולה להיות מושפעת מהטיות אחרות , כגון ראייה בדיעבד, שנאת סיכון או אופטימיות יתר.

קיימת הסכמה בין החוקרים באשר למאפיינים המבחינים בין שני סוגי התהליכים הקוגניטיביים הללו. מאפייני האינטואיציה הם: מהירות, אוטומטיות, היעדר מאמץ, אסוציאטיביות, רגשיות, היעדר חשיפה לבחינה עצמית, למידה איטית וכן שההכרעה נעשית מתוך הרגל (יוריסטיקה): בעוד שמאפייני החשיבה  המכוונת הם: איטיות, טוריות התכנים, מאמץ, בקרה מכוונת, גמישות ושליטה באמצעות כללים.

ניתן להניח כי חלק ניכר של התהליכים המנטליים המלווים את השופטים אינו אינטואיטיבי אלא מבוסס על חשיבה מכוונת , ומכאן סביר שיהיו פחות פגימות בהחלטותיו מבוססות החשיבה. עם זאת, ייתכנו טעויות שמקורן בהחלטות אינטואיטיביות או בהשפעה של האינטואיציה ושל יוריסטיות על שיקול הדעת השיפוטי.

המאמר  מתייחס בעיקרו להטיות קוגניטיביות בחשיבה האינטואיטיבית – זו המכריעה במהירות ואולי גם בשטחיות – נמצא בעיקר פגמים בעבודת השופט בהתייחסה לסוג חשיבה זה.

כאשר שופט בוחן תיק אזרחי ומעלה במוחו את העדויות, את התרשמותו מהן, את הראיות ואת טענות הצדדים והופך בהן ארוכות, מדובר בחשיבה שאינה אינטואיטיבית, ושיקול הדעת ככל הנראה מוטה פחות. אולם כאשר שופטת מבקשת לפסול את עצמה, ועל פי הדין עליה להחליט בבקשה מיד ולפני שתיתן כל החלטה אחרת ; או כאשר מתבקשת במהלך הדיון בקשה פלונית ועל השופט להכריע בה מידית ; ולמעשה כל סיבה שחייב השופט להגיב במהירות ואין לו זמן לשיקול דעת רחב- עלולה חשיבתו להיות מוטה באחת או ביותר מבין ההטיות שפורטו לעיל ובכך יגיע להחלטה פגומה.

מחקריהם של טברסקי  וכהנמן התמקדו בהטיות הקוגניטיביות בשיפוטים האינטואיטיביים; כאשר מצאו טעויות שיטתיות בשיפוטים סטטיסטיים שגרתיים אצל חוקרים המיומנים והבקיאים בסטטיסטיקה, היווה הדבר הפתעה. הממצא כי השיפוטים האינטואיטיביים של המומחים אינם מתיישבים עם העקרונות הסטטיסטיים שאותם הכירו היטב, הביא לפיתוח ההבחנה שבין אינטואיציה לבין חשיבה מכוונת . הסתירות שנצפו בין האינטואיציה הסטטיסטית לבין הידע הסטטיסטי ניתנות להסבר מתוך הבחנה זו.

טברסקי וכהנמן סברו כי טעויות שיפוט אינטואיטיביות כוללות שתי מערכות: זו היוצרת את הטעות (מערכת 1) וזו שאינה מצליחה לאתר את הטעות ולתקנה (מערכת 2).

המחקר המודרני מנסה לאפיין הן את הגורמים הפוגמים בפעולות התיקון של מערכת 2 והן את אלה המייעלים אותה.  בין הגורמים הפוגמים נמצא לחץ הזמן, המעורבות בו זמנית בפעולה אחרת (משימה קוגניטיבית אחרת כמו רעש שמשפיע) , מועד הביצוע (משימה שמיעודת לאנשים של בוקר ועושים אותה אנשים של ערב) ועוד.

מה מסייע למערכת 2: האינטליגנציה, הצורך בהכרה ואת החשיפה לחשיבה סטטיסטית. מנגד, עלולה להתעורר בעיה דווקא כאשר אנשים מודעים לכך שהם משתמשים ביוריסטיקה: מודעות זו עלולה ליצור "תיקון יתר" המהווה כשלעצמו עיוות.

 מנגד, קיימת ביקורת חשובה כלפי ההטיות והניסויים שהוצגו לעיל, בספרות המקצועית נקראת ביקורת זו: "אפקט הצופה".  זה מונח שמתאר את האופן שבו אדם הצופה באירוע והמודד אותו עשוי לשנות את הנצפה על ידיו. האפקט מתייחס גם לאופן שבו אדם משנה את התנהגותו עת אחרים צופים בו. אנשים מתנהגים אחרת כאשר אנשים צופים בהם. הטיית הצופה במדעי החברה היא שגיאה בניסוי המתקיימת כאשר הצופים מדגישים יתר על המידה את ההתנהגות שהם מצפים לקבל ואינם מבחינים בהתנהגות שאותה אינם מצפים לקבל.

מחבר המאמר טוען, ייתכן כי המחקר הפסיכולוגי העוסק בהטיות, מוטה הוא עצמו ועל כן בסיסו מפוקפק. ייתכן שהמחקר הזה האמור נגוע בהטיית הממצא האנקדוטלי שהוא כשל לוגי של מעגליות, ולפיו מסקנות המחקר הוסקו ממקרים שנבחרו באופן מסוים לתמוך במסקנות , לעתים קרובות , תוך התעלמות ממקרים שיחלישו אותה.

כך או כך אומר מחבר המאמר , שהוא יקבל את המחקר הפסיכולוגי כהנחת יסוד תוך שהוא מביא בחשבון את הפרכת ממצאיו ומסקנותיו הנובעים מהטיית הצופה ומהטיית הממצא האנקדוטלי.

 פרק שלישי:- רעיונות לשיפור תהליכי קבלת ההחלטות מוטים פחות:

הנחת היסוד של המחבר כי ההטיות אינן מולדות, אך הן נעוצות עמוק בהכרתנו וכי היוריסטיות אינן מזיקות, בדרך כלל, פרט למקרים שבהם הן מופעלות ללא בקרה ראויה. יתר על כן, כפי שראינו לפני כן, למידה והכרה של ההטיות ומודעות להן, לא יביאו בהכרח לשיפור ההחלטות.

למשל, הכשרה מתאימה לנושאים בתפקידי שיפוט עשויה להגדיל את המודעות ולספק כלים ומיומנויות שיקטינו את השפעתן של ההטיות הקוגניטיביות. הכשרה באמצעות סימולציות וטכניקות אחרות .

1. שיפור החשיבה (ההחלטה ) האינטואיטיבית.  ההשערה היא כי קיימות בנו הטיות קוגניטיביות וכי הן נובעותמהסתמכות על יוריסטיות שיפוט. עיוות שיפוט הינו  חלק בלתי נפרד מהכרתנו. חלק מההטיות הוא שיטתי וצפוי, והבנה יותר טובה שלהן ושל יוריסטיות  המולידות אותן עשויה לשפר את שיפוטינו ואת החלטותינו הנעשות בתנאי אי וודאות.

ההטיות עשויות לצוץ אצל העוסקים בשיפוט ללא כשר לכישרונם , להבנתם הסטטיסטית לניסיונם, לתמריצים שיקבלו או לתגמול אחר.

ניתן לחלק את תהליכי שיפור מיומנותנו להתגבר על ההטיות לשניים: שיפור "כללי" הנוגע למוכנותנו ולהבנתנו את תחום ההטיות, ושיפור "פרטני" העוסק בהטיות ספציפיות.

א.      על מנת לשפר את מיומנותנו להחליט, יש לטפל בשתי המערכות הנ"ל. המחבר מציע שיש לטפל בהם במשולב. שיפור שיפוטינו האינטואיטיביים יקרה באמצעות שילוב של טיפול בגורמים הפוגעים והדגשת הגורמים המייעלים. לכל מחליט יינתן תזמון של מועד ההחלטה והליך היווצרותה באמצעות אלה:

• בחירת הרגע שבו מתרחשת הפעולה הקוגניטיבית, אם אתה איש של בוקר החלט בבוקר ואם איש של ערב החלט בערב.
• הקטנת רעש הנובע מעיסוק במשימה קוגניטיבית אחרת.
• הקטנת יסוד לחץ הזמן. להאריך את פעולת זמן ההחלטה על מנת שהשיפוט יהא אינטואיטיבי פחות. החלטה בתנאי לחץ מועדת לטעות יותר מאשר החלטה בתנאים רגילים.
• תשומת לב להשפעת מצב הרוח על ביצוע ההחלטות: מצב רוח טוב משפר את איכות ההחלטה.
• הגברת המודעות להטיות, כוחן ותוצאותיהן. הכרת הממצאים המחקריים. זה יקטין את ההינעלות.

שיפור בתחום ה"גורמים הפוגעים" עשוי להיות תוצאה של הדרכה, הכוונה, מפגשי שופטים וימי עיון.

הנחת המוצא של המחבר היא שהכשרתו של אדם כמשפטן ולאחר מכן כשופט עשויה להביא להתמקצעות ולהקטנת השפעתן של ההטיות על ההחלטות השיפוטיות. ההכשרה כמשפטן מביאה גם ליכולת הכלה של אסטרטגיות וכללי החלטה.  הדגשת ה"גורמים המייעלים" תיעשה באמצעות בחירת אנשים בעלי אינטליגנציה גבוהה, בעלי יכולת ביקורת והמודעים להטיות הסטטיסטיות והאחרות.

ב.       המחבר מציע לקיים דיון בתהליכי שיפור פרטניים של חשיבתנו האינטואיטיבית. השערת המחבר כי הטיות ספציפיות דורשות תהליכי שיפור ספציפיים. אדם דתי יכול להטעות שופט במראהו לעומת מכוער או מקועקע, לכן צריך להיות מודע למחקרים ומודעות שתשפיע על החלטת השופט.

ככל שההחלטה השיפוטית מתגבשת בשלב מוקדם יותר (קריאת כתבי הטענות, תצהירים, עדויות הצדדים) משקלה של החשיבה האינטואיטיבית בקבלת ההכרעה השיפוטית כבד יותר , ומאליו גדלה כמות המכשולים  והטיות. במיוחד ניתן לשער, כי הטיות יצוצו בהחלטות בסעדם זמניים, בהחלטות ביניים ובהחלטות של שופטים לאחר שהוגשה נגדם בקשת פסילות.

השאלות המבקשות תשובה  - ומאמר זה מנסה להשיב  הן אם המערכת המשפטית  מסוגלת לתקן באופן יעיל כשלים שמקורם בחשיבה אינטואיטיבית , במיוחד כאשר ההכרעה התגבשה בשלב מוקדם, האם ניתן מנגנון שימזער את התגבשות ההחלטה השיפוטית בשלבים הראשונים וישאיר את כל האופציות פתוחות עד לשלב הסופי של המשפט.  ולבסוף האם ניתן להסתפק בפיצוח המודעות מצד שופטים לכשלים בחשיבה האינטואיטיבית , או שיש צורך לפתח מנגנון הכשרה מובנה וגמיש אשר יצעים את החלטות השופטים ?

לדעת המחבר ניתן לתקן כשלים והטיות, ניתן לפתח ולהקנות כלים ומיומנויות שימנעו או ימזערו את ההטיות בהחלטות שיפוטיות. וכי ראוי לצייד את השופטים בכלים ובמיומנויות אלה.

סבור שראוי לבצע מחקר יסודי , תיאורטי ויישומי שיתבצע במרכז אקדמי, שיבחן תהליכי החלטה בכלל, והחלטות במשפט בפרט, שיעסוק בשאלות אלה ואחרות ושיגדיל את הבנתינו בתהליכי קבלת החלטות .

 מציג תובנות מתחום הפסיכולוגיה המשפיעים על החלטות השופטים וסבור כי יש להחיל יישומים מתחומי הפסיכולוגיה ותורת ההחלטות על התחום המשפטי.

ככל שההחלטה השיפוטית מתגבשת בשלב מוקדם יותר כמו קריאת כתבי הטענות, תצהירים עדויות משקלה של החשיבה האינטואיטיבית  בקבלת הכרעה שיפוטית כבד ומאיליו  גדלה כמות המכשולים וההטיות הרובצים לפתחה של ההכרעה.

כותב המאמר מאמין כי ניתן לתקן כשלים והטיות וכי ניתן לפתח ולהקנות כלים ומיומנויות שימזערו את ההטיות בהחלטות השיפוטיות וכי ראוי לצייד את השופטים בכלים ובמיומנויות אלה ולהכשירם לכך בייחוד באמצעות שינוי החשיבה הקונספציה.