הזכות לפרטיות - עקרון ההסכמה 

הזכות לפרטיות –עקרון ההסכמה

עקרון ההסכמה הוא עקרון מרכזי בדיני הפרטיות המגדיר את גדרי השליטה של האדם במידע אודותיו. אדם יכול להסכים לפרסום או שימוש במידע אודותיו, לפרסום תמונותיו, וכל עוד נתנה הסכמתו הדבר לא יהווה פגיעה בפרטיותו. עם זאת, קיימות סיטואציות רבות בהן אדם הסכים לפגיעה בפרטיותו, אך ברבות הימים ביקש לחזור בו מהסכמתו זו. במקרים רבים המדובר בתצלומים חושפניים או תצלומים לקידום מסחרי של גוף או בעל מקצוע: צלם עיתונות שצילם אישה עם פלג גוף עליון ערום על חוף ים והשתמש בתצלומים לצורך כתבה עיתונאית, קוסמטיקאית או מאפרת שפרסמה תצלום של לקוחה לצורך קידום עסקה או בית עסק שהשתמש בתצלומי עובדיו לפרסום העסק. במקרים אלה ודומיהם, וכאשר נטענת טענה של פגיעה בפרטיות, יש, בין היתר, לבחון את קיומה או אי קיומה של הסכמה לפגיעה לפרטיות, מה מהות ההסכמה, על מה היא נפרשת, האם קיימת חזרה מהסכמה ומה ההשלכות של החזרה מהסכמה.

סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א - 1981 מורינו כי "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו". הסכמה מוגדרת בסעיף 3 לחוק כ"הסכמה מדעת, במפורש או מכללא" (המילה "מדעת" נוספה במסגרת תיקון מס' 9 לחוק ביום 26/06/07).

האם שתיקה יכולה להיחשב כהסכמה מכללא? בארצות הברית נקבע כי עצם הידיעה על הפגיעה בפרטיות, והעדר מחאה על פגיעה זו ייחשבו, במקרים מסוימים להסכמה מכללא לפגיעה בפרטיות (א' הלם, דיני הגנת הפרטיות, מהדורת 2003 עמ' 44 להלן: "דיני הגנת הפרטיות").

בתא (נת') 5680/02 פלונית נ' שניידר אליעד, פורסמה בעיתון תמונתה של התובעת כאשר היא מצולמת על חוף הים כשחלק גופה העליון חשוף. בית המשפט קבע כי הימצאות של התובעת על חוף הים שפלג גופה העליון חשוף, אין בה הסכמה לפרסום בעיתון של תמונותיה במצב כזה, וגם אם  היא לא מחתה נגד הצילום, אין בכך עדיין להעיד על הסכמתה לפרסום תמונותיה בעיתון. בית המשפט מציין כי אדם הנמצא על חוף הים לא נמצב במצב בו הוא יכול לחשוב על כל משמעויות הצילום ואפשרויות פרסום התמונות, והעדר מחאה לגבי הצילום איננה יכול להיחשב כהסכמה.

משמעותה של ההסכמה מדעת  היא הסכמה שניתנה לאחר שבידי המסכים היה המידע הדרוש לו באורח סביר כדי לקבל החלטה אם להסכים לפגיעה בפרטיותו (אם להסכים למסירת המידע, פרסומו, דרך פרסומו ולשימושים שייעשו בו, ובכלל זה להעברתו לצדדים שלישיים), כך למשל, אדם יכול להסכים לצילומו ברשות היחיד, אולם לסרב לפרסום הצילום בפומבי או להעברתו לאחר. באופן דומה אדם יכול למסור פרטים לגוף  שאוסף מידע, אך לסרב שאותו גוף יעבירם לצדדים שלישיים (ראו: מיכאל בירנהק, "שליטה והסכמה: הבסיס העיוני של הזכות, משפט וממשל יא (תשס"ח), 9, עמ' 49 ואילך).

נראה כי בהיקש מדיני החוזים הסכמה שהושגה תוך פגמים ברצון (הסכמה שהושגה ברמייה, בהטעיה בעושק או בכפיה) אינה הסכמה מדעת וכך גם הסכמה שהושגה בחוסר תום לב.

מתעוררת השאלה האם אדם שוויתר על פרטיותו או שהסכים לפגיעה בפרטיותו רשאי לחזור בו מהסכמתו, כאשר ההסכמה הושגה כדין. כאשר מדובר בהסכמה חוזית, הרי האפשרות של לצד לחזור בו מהתחייבויותיו על פי החוזה מצומצמת ומוגבלת למקרים בהם קיים פגם בכריתת החוזה או כאשר החוזה מופר על ידי הצד השני.

נראה כי בדיני הגנת הפרטיות יש לבצע הבחנה בין הסכמה שניתנה לפגיעה בפרטיות שלא במסגרת הסכם שהינה הסכמה חד צדדית וממילא היא אינה עומדת לעד ולכן, האדם רשאי לחזור בו  מהסכמתו בנסיבות מסוימות. לעומת זאת, כאשר ההסכמה היא דו צדדית יקשה יותר לחזור מהסכמה זו, שכן על מקרה זה יחפפו גם דיני החוזים. עם זאת, אין לנקוט בסעד האכיפה הרגיל בדיני החוזים וזאת במיוחד כאשר מדובר במידע אינטימי, ותחת זאת לנקוט בסעד של פיצויים במידה והצד שהסתמך על הוויתור לפרטיות ניזוק בשל כך (ע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 22.05.14), פסקה 159 לפסק דינו של כב' השופט נ' סולברג).

סקירת ההלכה הפסוקה בעניין יסוד ההסכמה מגלה כי הפסיקה מגוונת ומתפתחת ונראה כי הושפעה מהתיקון לחוק שקבע כי על ההסכמה להיות "הסכמה מדעת" וכן מהפיכתה של הזכות לפרטיות לזכות שמעוגנת בחוק יסוד, ולפיכך ראויה להגנה מוגברת.

כך בת.א (אשד') 2001/95 אריאלי נ' ערב חדש (עיתונות) אילת בע"מ [פורסם בנבו] נתבע העיתון המקומי על פרסום תמונתה של התובעת כשהיא חשופת חזה לאחר שהתמונה צולמה ופורסמה בעיתון בו עבד נתבע 2 חמש שנים קודם לכן בהסכמתה של התובעת. בית המשפט התרשם כי צילום התמונה חמש שנים קודם לכן היה בהסכמת התובעת אשר אף שיתפה פעולה עם הצלם, הנתבע. עם זאת, לנוכח הגדרת הסכמה בחוק כ"מפורשת או מכללא" הסיק בית המשפט כי אין דרישה דרקונית להסכמה נוקשה ודווקנית, אלא גם הסכמה מכללא. בית המשפט קבע כי הצלם הודיע לתובעת שהוא מצלם את התמונות לשם פרסומן בעיתון, לתובעת לא היו כל התנגדויות או הערות, או הגבלות למקום או לזמן, ולכן ניתן לראות בכך הסכמה מכללא לעתיד, גם בלי הגבלת זמן.

בת.א (שלום נצ')5314/05 קנר נ' וילה ויטראז ספא בע"מ קבע בית המשפט כי מקום בו התובעת הודיעה לנתבעים כי היא דורשת שיסירו את תמונותיה מפרסומת הנתבעת, לא ניתן עוד לטעון כי הסכמתה לפרסום התמונות הינה ללא הגבלת זמן. (עם זאת שם נקבע כי קיימת פגיעה באוטונומיית הרצון של התובעת כתוצאה מהפרת הבטחתם של הנתבעים כי יסירו את תמונותיה).

 בעא 8954/11 פלוני נ' פלונית המוזכר לעיל, נאמר, באמרת אגב, כי הסכמתו של אדם לפגיעה בפרטיותו לא שוללת את זכותו לחזור בו מהסכמה זו. הדבר נובע ממעמדה החוקתי של הזכות ומאופיה האישי.  כך שיתכן שאכיפה לא תהא מוצדקת, בנסיבות של פגיעה קשה בפרטיות, לעומת פיצויים כספיים שיכול ותהיה הצדקה לפסוק בגין החזרה מן ההסכמה, אם זו גרמה לנזק. יש לבחון את עוצמת הפגיעה בפרטיות ואת תוקפה של ההסכמה.

בת"א 24285-09-14 פורטל נ' זוננשין [פורסם בנבו] נדחתה תביעתו של נגן גיטרה שתמונתו ביחד עם להקה בה עבד פורסמה לצורך פרסום אירועים של הלהקה, וזאת אף שנים לאחר עזיבתו את הלהקה. התובע טען כי הלהקה הייתה רשאית להשתמש בתמונות שבהן הוא מצולם לשם שיווק ופרסום, רק כל עוד היה חלק מהלהקה. בית המשפט קבע כי התובע השתתף מרצונו בצילום התמונות, וזאת מבלי שהוסכם על הגבלת השימוש בתמונות להופעות שבהן הוא ישתתף, או לתקופה שבה הוא חלק מהלהקה- דהיינו בין הצדדים לא היה הסכם המגביל את השימוש המותר בתמונות, בין הגבלה על מדיית הפרסום ובין הגבלה על תקופת הפרסום שבהן מצולם התובע.

בת"א (שלום הרצ') 21945-07-14 פלוני נ' אריאל סמל  פורסמו תמונות העירום של התובע בספר, מרשתת ובכתבה שעסקה בספר, וזאת לאחר שהצטלם בעירום 30 שנה קודם לכן. בית המשפט קבע כי לא היה בידי הנתבעים להוכיח כי התובע נתן הסכמה מדעת לפרסום התמונות בספר, במגזין ובמרשתת בחלוף 30 שנה מיום הצילום. התובע צולם בביתו באופן פרטי לשם הנאה וכחלק ממשובת נעורים. הוא לא נתן כל הסכמה לנתבע 1 (הצלם) לפרסם את תמונותיו ולא היה לו כל קשר עסקי עמו בעניין התמונות. בית המשפט קובע כי מאחר ומדובר בפרסום תמונות עירום, מלא או חלקי, שיש בו לפגוע באופן קשה בפרטיותו של אדם, שהיא כיום זכות חוקתית, ההסכמה לפרסומן צריכה להיות ברורה ומפורשת וכי במקרים מסוימים אף אפשר שיהיה צורך בהסכמה בכתב.

במקרה זה בית המשפט אף מציין כי חלוף הזמן ממועד צילום התמונות כשהתובע היה אדם צעיר לימים ועד היום, כמו גם השינוי הגדול שנעשה בדרכי הפרסום במשך 30 שנה אלו, והעובדה כי מי שנתן הסכמתו לפרסום לפני כ-30 שנה לא העלה בדעתו את משמעות הפרסום כיום (נוכח דרכי הפרסום במרשתת, בפייסבוק וכיו"ב), מובילים למסקנה כי גם אם הייתה הסכמה במועד צילום התמונות, אין לראות בכך הסכמה מדעת לפרסומן בחלוף שנים רבות באופן בו הן פורסמו.

סיכומם של דברים היא שכיום  התחזק מעמדה של הזכות לפרטיות והיא זוכה להגנה מוגברת בהיותה חוק יסוד. כאשר  קיימת מחלוקת בין צדדים להתדיינות בבית המשפט האם קיימת הסכמה לפגיעה בפרטיות בית המשפט יבחן, בין היתר, האם כלל קיימת הסכמה (כאשר הסכמה יכולה להיות אף מכללא), האם ההסכמה היא מדעת (האם היו בידי המסכים כל הנתונים הדרושים ליתן הסכמתו), מה כוללת ההסכמה (האם מוגבלת בזמן, באופן הפרסום או במדיית הפרסום), האם היא חד צדדית או דו צדדית, האם היתה חזרה מהסכמה וכן מהי עוצמת הפגיעה בזכות לפרטיות.