פונדקאות בישראל - ההיבט המשפטי 

פונדקאות בישראל - ההיבט המשפטי מאת המרכז להורות באמצעות פונדקאות

הקדמה חוק ההסכמים לנשיאת עוברים , הקרוי בלשון היומיומית "חוק הפונדקאות" מסדיר את התנאים הנדרשים לשם השתתפות בהליך, הן מצד הזוגות והן מצד הפונדקאיות.

בנוסף לתנאים שנקבעו במסגרת החוק, ישנם תנאים נוספים שנקבעו במרוצת הזמן על ידי הועדה שהוקמה מכוחו של החוק, ואלה פורסמו במסגרת הנחיות הוועדה המפורסמות באתר משרד הבריאות. בנוסף, מפעם לפעם מתקנת הועדה את הסכמי ההתקשרות בין הזוגות והפונדקאיות וכך אנו למדים על דרישות נוספות של הועדה המוכתבות לתוך הסכמים אלה. במסגרת ההרצאה יסקרו מנגנונים עיקריים הנכללים בהסכם ההתקשרות שבין הזוגות והפונדקאיות,

כמפורט בקצרה להלן: התאמה מבחינה רפואית על הצדדים (הן הזוג והן הפונדקאית) לעמוד בדרישות החוק והועדה מבחינת התאמתם הרפואית והנפשית להליך. כיוון שהיבטים אלה אינם משפטיים, לא נעסוק בהם במסגרת ההרצאה.

ההיבט הכספי - הגדרות התמורה הועדה דורשת כי כל הליך הפונדקאות כולו יחול על חשבון הזוג וכי הזוג ישא בכל ההוצאות הקשורות עם ההליך. על כן, ההגדרה של התמורה הכספית לה זכאית הפונדקאית חשובה ביותר, וזאת על מנת ליצור מסגרת ברורה של ציפיות כספית - הן לזוג (כמה כסף עליהם להכין מראש להליך) והן לפונדקאית (כמה כספים תוכל לקבל במסגרת ההליך).

למרות הניסיון ליצור מסגרת ברורה וחד-משמעית לכל הכספים שעשויים להיות משולמים מהזוג לפונדקאית במהלך ההליך, ישנם מספר חריגים שלא ניתנים להגדרה ברורה מראש: - מיסוי - הועדה דורשת כי הסכומים המופיעים בהסכם ההתקשרות שבין הזוג לפונדקאית ישולמו לפונדקאית "נטו". כיום כל הסכומים הללו אינם ממוסים באשר אינם מוכרים כהכנסה, ואין עליהם היטלים כלשהם. יחד עם זאת, היה ובעתיד יוחלט למסות באופן כלשהו סכומים אלה - הזוג ידרש להשלימם, כך שהפונדקאית תקבל את הסכומים כפי שננקבו בהסכם באופן מלא לידיה. - ימי מחלה - כל פונדקאית עוברת באופן שונה את ההליך.

אחת נזקקת לימים ספורים של מנוחה, אם בכלל בעוד אחרת נזקקת לתקופה ממושכת של ימי מחלה. עפ"י העיקרון הבסיסי, על הזוג לפצות את הפונדקאית בגין כל יום מחלה, אם כי לא ניתן להגדיר מראש כמה סכומים ידרשו לזוג כדי לפצות את הפונדקאית על מלוא ימי המחלה שיקבעו לה. בתוך הסכם ההתקשרות ישנו מנגנון מסודר המפרט את אופן הפיצוי בגין ימי מחלה, אך יש לזכור כי המדובר ברכיב כספי "פתוח". - תרופות - ככל שידרשו לפונדקאית תרופות לשם ביצוע ההליך, על הזוג לשאת בעלות תרופות אלה, ככל שלא ניתן לקבלן במסגרת סל הבריאות. - זכויות בביטוח הלאומי - חלק מן הפונדקאיות זכאיות לגימלאות כלשהן במסגרת המוסד לביטוח לאומי. למשל: גימלת אבטחת הכנסה או גימלת מזונות.

הועדה דורשת כי במידה וזכויות הפונדקאית לאיזה מן הגימלאות להן היא זכאיתת יפגעו כוצאה מהסכם ההתקשרות עם הזוג, הרי שעל הזוג לשפותה במלוא גובה הגימלה שנשללה ממנה. אמנם, המוסד לביטוח לאומי פועל מכח חוק אחד, ואמור להציג מדיניות אחידה בכל סניפיו, אך בפועל מסתבר כי בכל סניף נהוגה מדיניות אחרת מבחינת השלכת ההתקשרות בהסכם פונדקאות על הזכאות לגימלאות המוסד לביטוח לאומי.

לשמחתנו, עד כה המוסד לביטוח לאומי שלל קיצבאותיהן של פונדקאיות בודדות בלבד, אך יש לקחת בחשבון את הסיכון הכספי הטמון בכך על ידי בירור מקדים של זכויות הפונדקאית במוסד לביטוח לאומי ערב חתימתה על הסכם ההתקשורת עם הזוג.

ביטוחים במסגרת ההסכם ובצד הגדרת התמורה הכוללת אותה תהא זכאית לקבל הפונדקאית ברור ומוסכם בין הצדדים כי הפונדקאית לא תהא זכאית לפיצוי על פגיעה גופנית או נפשית שעלולה להיגרם לה במסגרת הטיפולים הרפואיים וההליך כולו. כך למשל, אם פונדקאית תאבד את רחמה במהלך הלידה היא לא תהא זכאית לפיצוי כספי נוסף מצד הזוג בגין פגיעה זו. כמו כן, אין כיום בנמצא פוליסת ביטוח המאפשרת ביטוח של ננזקי הריון ולידה. בניסיון להתגבר על מצב זה דורשת הועדה מאת הזוגות לרכוש כיסוי ביטוחי רחב לפונדקאית הכולל: - ביטוח חיים - פיצוי חד-פעמי בסך של 500,000 ש"ח במקרה שהפונדקאית נפטרת במהלך ההליך.

ביטוח אובדן כושר עבודה - ביטוח הנועד לסייע לזוגות בפיצוי על ימי המחלה שיקבעו לפונדקאית במסגרת ההליך. הכיסוי מאפשר פיצוי בגין ימי מחלה לפונדקאית עובדת או לפונדקאית עקרת בית. - נכות מתאונה - פיצוי חד-פעמי בגין נכות צמיתה הנותרת לפונדקאית עקב תאונה כלשהי. אין קביעה של סכום הפיצוי הנדרש. - מחלות קשות - פיצוי חד-פעמי בגין גילוי אחת מן המחלות הנכללות בביטוח.

גם כאן, אין הנחיה או קביעה של סכום הפיצוי הנדרש. הועדה מחייבת את הזוגות כי במידה וניתן יהיה לרכוש בעתיד פוליסת ביטוח בגין נזקי הריון ולידה - שזו תירכש עבור הפונדקאית. הדדיות קו מנחה של הועדה להסכם הוא כי ניתן יהיה למצוא הדדיות בין החובות המוטלות על הפונדקאית במסגרת ההסכם לבין החובות המוטלות על הזוג.

הדדיות שכזו נדרשת על ידי הועדה ככל שהדבר נוגע למגבלות החלות על חופש התנועה של כל אחד מן הצדדים - לא ניתן להגביל רק את חופש התנועה של פונדקאית (בהיותה נושאת את הנכס היקר לזוג), ואותן המגבלות בדיוק יחולו על הזוג המתקשר בהסכם. הדדיות שכזו נדרשת גם בכל הנוגע למנגנוני הפיצוי הנקבעים בהסכם במקרהה של הפרתו על ידי אחד מן הצדדים. מנגנוני סיום ההסכם ההסכם יכול לבוא לכדי סיום באחד המקרים הבאים: - הריון המסתיים בלידה - סיום כל טיפולי ההחזרות ללא הצלחתם - סיום ההסכם עקב סיכויי הצלחה נמוכים ביותר של הטיפולים - הפלות ו/או לידות מוקדמות - הועדה מאפשרת סיום ההסכם בגין הפלות מסיבות רפואיות בלבד (בין אם בשל מום רפואי המתגלה בעובר או סכנת חיים ממשית לפונדקאית). - הפרת ההסכם - סיום חד-צדדי כאשר אין הריון - ההסכם אינו בבחינת "חתונה קתולית" וכל אחד מן הצדדים רשאי, כל זמן שאין הריון, לבקש את סיומו.

אי יכולת אכיפה מוחלטת הכלים המשפטיים העומדים לרשותו של צד הנפגע במהלך התהליך עקב הפרת ההסכם על ידי הצד השני מצומצמים להגשת תביעה משפטית שמשמעותה היא קבלת פיצוי כספי במקרה של זכייה. חשוב להבין כי פיצוי כספי - גבוה ככל שיהיה - לא תמיד יכול לתקן פגיעה חמורה המתרחשת בפועל. לדוגמא: נניח שפונדקאית מתחילה לעשן באופן הפוגע בהתפתחות העובר - הרי שהזוג עלול למצוא עצמו עם ילוד פגוע, כאשר הכלים המשפטיים שיעמדו לרשות אותו זוג היא הגשת תביעה כספית כנגד הפונדקאית, ללא אפשרות לתקן את הנזק הגופני שכבר נגרם. כמו כן, לא ניתן לחייב צד להמשיך את ההסכם עד תומו לאור האפשרות שהועדה מקנה לכל אחד מהצדדים לסיים את ההסכם כל זמן שאין הריון.

הכתבת ההליך הרפואי הזוג מקבל את הזכות להכתיב את ההליך הרפואי: החל מבחירת הרופא שיבצע את הטיפולים, דרך בחירת המוסד הרפואי שבו יבוצעו הטיפולים ועד מקום הלידה. הועדה מקנה חשיבות עליונה להנחיותיו של הרופא שנבחר על ידי הזוג לשמש כ"רופא ממונה" במסגרת ההליך, ולמעשה על פי הנחיות הרופא - יישק דבר. יחד עם זאת, כיוון שהטיפולים נעשים בגופה של הפונדקאית מקנה לה הועדה זכות להיוועץ בכל שלב ברופא מטעמה (בין רופא נשים ובין רופא בכל תחום מומחיות אחר).

הדבר מהווה פתח לחילוקי דעות בין הרופא שבחר הזוג לבין הרופא עימו נועצה הפונדקאית. על כן, הועדה מחייבת כי הזוג יבחר מראש רופא נוסף אשר ישמש במידת הצורך בורר בשאלות הרפואיות. יעוץ משפטי ונאמנות כל צד מחוייב בקבלת יעוץ משפטי נפרד ובלתי תלוי לפני החתימה על הסכם הפונדקאות. בשלב הקודם לאישור ההסכם על ידי הועדה לכל אחד מהצדדים (הזוג והפונדקאית) עורך דין משל עצמו. בהמשך ההליך, כל הכספים הנזכרים בתוך ההסכם מופקדים לחשבון הנאמנות המנוהל לרוב על ידי עורך הדין שייצג את הזוג בתחילת הדרך, ועל כן, עורך הדין מתחיל לעמוד בקשר ישיר ובלתי אמצעי עם הפונדקאית לצורך ביצוע התשלומים.

הסכם ההתקשרות בהליך פונדקאות בישראל עבר שינויים רבים מאז חוקק חוק הפונדקאות ב 1996, וזאת לאור התנסות הזוגות והפונדקאיות במצבים שונים שההסכם לא נתן עליו את הדעת.

יחד עם זאת בסופו של דבר הסכם טוב הינו הסכם מגירה שאין צורך בו היות ומערכת היחסים ברוב המקרים מבוססת על אחריות הדדית ואמון.