השקעות בישראל ובחוץ לארץ, אמנות ותכנוני מס (א') 

בחודשים האחרונים נתבשרנו על מגמה של עלייה במספר ההשקעות והרכישות של נדל"ן בישראל על-ידי תושבי חוץ. תכנון המס של ההשקעה יכול להיעשות תוך שילוב הוראות פטור מכוח אמנות המס של ישראל. ישראל חתומה כיום על אמנות מס עם 44 מדינות, כולל האמנה עם ברזיל, שתיכנס לתוקף החל מ-2006, והאמנות עם פורטוגל וליטא, שנחתמו בראשי תיבות לאחרונה.

תכנוני המס העיקריים ביחס להשקעות נדל"ן בישראל על-פי אמנות המס שישראל חתומה מודעה


עליהן מתבססים על הוצאת הזכות הנמכרת מגדר כלל המיסוי של "מקרקעין" ו/או "חברת מקרקעין" באמנה הרלוונטית, ומכירתה במסגרת הפטור הנתון לתושב חוץ (יחיד או תאגיד) על-פי האמנה. תכנונים אלו הינם כמובן רבים, גמישים ומגוונים. הם משתנים בהתאם לאמנה הרלוונטית ולנסיבות הספציפיות של המקרה הקונקרטי, וגוברים על הוראות הדין הפנימי הישראלי. ברשימה זו נדגים בקצרה 3 תכנונים, כאשר ברשימה בשבוע הבא נביא עוד 7 תכנונים נוספים. נציין, כי בנוסף לתכנוני המס הפתוחים לפי אמנות המס קיימים תכנוני מס למשקעי חוץ על-פי הדין הפנימי בישראל, השופע פטורים והקלות לתושבי חוץ. לפי תקדימי העליון אין לרשות המיסים סמכות לפסול תכנוני מס אלו.

1. האמנה עם גרמניה - על-פי-רוב האמנות של ישראל, אין למקום המושב של החברה כל חשיבות לעניין ההגדרה. רק להרכב נכסיה ניכרת חשיבות. בשונה מכך, על-פי האמנה עם גרמניה, על מנת שחברה פלונית תוגדר כ"חברת מקרקעין", נדרש שמקום מושבה יהיה במדינה שבה מצויים המקרקעין. מכאן, שתושב גרמני המוכר מניות בחברה שנכסיה מורכבים ממקרקעין הנמצאים בישראל, יהיה פטור ממס בישראל במידה שאותה חברה אינה נחשבת לתושבת ישראל. כך לדוגמה, תושב גרמניה המחזיק במקרקעין בישראל באופן ישיר, יכול להעביר את המקרקעין לחברה לפי סעיף 70 לחוק מיסוי מקרקעין, תוך תשלום מס רכישה בלבד. החברה תתאגד מחוץ לישראל, לרבות במדינת Off-shore, כגון BVI למשל. השליטה והניהול בחברה יופעלו מחוץ לישראל. או אז, רווח ההון בגין מימוש המקרקעין בדרך של מכירת המניות בחברה יהיה פטור לחלוטין ממס בישראל וגם בגרמניה, בכפוף לתנאים שונים לפי החוק הגרמני.

תכנון מס זה יכול כמובן להיות רלוונטי גם לגבי השקעה של אדם שהינו תושב מדינה אחרת. אדם כאמור יכול להקים תאגיד בגרמניה ולהכניס בו תוכן כלכלי אמיתי מוצק, תוך פעילות באמצעות משרדים ועובדים מחו"ל וכפיפות למס והגשת דו"חות בגרמניה כמו כל חברה מקומית. במקרה כזה, יש רק לוודא שמתווה הפעולה יאפשר את משיכת הרווח מהחברה תוך שימוש בהקלות מכוח האמנות בין המדינות הרלוונטיות. מתווה כזה יכול להיות רלוונטי לדוגמה לתושב אוסטריה, הסמוכה לגרמניה. בעוד שהשקעה ישירה דרך אוסטריה תביא לחבות במס בישראל בשיעור של עד 15% על-פי האמנה בין ישראל לאוסטריה, הרי שדרך ביסוס ישות גרמנית ניתן יהיה להביא לפטור מלא ממס בישראל לפי האמנה בין גרמניה לישראל. והכל בכפוף לתוכן ממשי בגרמניה כאמור לעיל.

2. החזקה עקיפה על-ידי מבנה של חברת אם ובת - בעוד שחלק מאמנות המס מרחיבות את היקף ההגדרה של "חברת מקרקעין" אף להעברת מניות בחברה שנכסיה מורכבים, "במישרין או בעקיפין", ממקרקעין הנמצאים במדינת המקור, הרי ישנן אמנות שאינן כוללות את הביטוי הזה. לדוגמה האמנות עם בריטניה, ארה"ב (בנסיבות מסוימות), בולגריה, ג'מאייקה, דרום אפריקה, הודו, הונגריה, מכסיקו, פולין, הפיליפינים, קנדה ותאילנד. הפרשנות הסבירה של אמנות אחרונות אלה לדעתנו היא, שהן חלות רק על רווח ממכירת מניות בחברה שמחזיקה במישרין במקרקעין, להבדיל מחברה שמחזיקה בחברה אחרת שנכסיה מורכבים בעיקרם, או במלואם, ממקרקעין כאמור (ואומנם, פרשנות אחרונה זו קיבלה תימוכין בפסיקת בית המשפט העליון באוסטרליה בעניין Lamesa).

כתוצאה מכך, תושבי המדינות לעיל (יחידים ותאגידים), המחזיקים בעקיפין במקרקעין בישראל דרך חברת חוץ המחזיקה בחברה שנכסיה מורכבים, במלואם או בעיקרם, ממקרקעין בישראל, יהיו פטורים ממס בישראל על רווחים ממכירת מניותיהם. מבנה חכם עשוי להביא לכך, שאף במדינת המושב יהיה הרווח פטור ממס או נתון לשיעורי מס מינימליים בלבד. לדוגמה, חברה תושבת הונגריה, אשר היתה בעבר זכאית ליהנות ממשטר ה-Off-Shore בהונגריה, המפיקה רווח ממכירת מניות בחברת חוץ שמחזיקה בחברה נוספת שעיקר נכסיה מורכב ממקרקעין הנמצאים בישראל. חברה כאמור פטורה ממס בישראל, והיתה כפופה בהונגריה לשיעור מס של 3% בלבד.

3. שימוש באמנה עם יוון ככלי מיסוי - בשונה משאר אמנות המס של ישראל, האמנה עם יוון מעניקה למדינת הימצאות המקרקעין זכות מיסוי בלעדית, ולא ראשונית בלבד. כתוצאה מכך, למדינת המושב אין סמכות מיסוי. שימוש מושכל באמנה עם יוון יכול לאפשר לתושבי ישראל, המחזיקים במקרקעין עם שבח גדול בישראל, למכרן ללא תשלום מס בישראל. כיצד? כדלהלן: בשלב הראשון, יעבירו את המקרקעין לחברה בבעלותם לפי סעיף 70 לחוק מיסוי מקרקעין, תוך תשלום מס רכישה בלבד. בשלב השני, אותה חברה תרכוש מקרקעין ביוון אשר שוויים עולה על שווי המקרקעין בישראל ושאר נכסי החברה. בשלב השלישי, ימכרו בעלי המניות הישראלים את מניותיהם בפטור מלא ממס בישראל. אם המקרקעין נמצאים ביוון, אזי מכירתם תמיד תהיה פטורה ממס בישראל, גם אם הם מוחזקים במישרין על-ידי תושבי ישראל ולא באמצעות חברה. תכנון מס זה יעיל אף יותר לגבי תושבי יוון: תושב יוון, בעל חברה, המחזיקה קרקע או נכסים אחרים ביוון, יוכל למכרם בכפל פטור ממס: פעם אחת ביוון - מכוח האמנה; ופעם שנייה בישראל - לנוכח אי תחולת סעיף 89(ב)(2) לפקודה, המאפשר לחייב במס תושב חוץ רק על חלק הרווח הנובע מנכסים בישראל, ולא מנכסים (מקרקעין) הנמצאים בחו"ל (יוון).