זכות מעבר 

תחום הבתים המשותפים נפוץ למדי השימוש בזכות מעבר בסיטואציות שונות.
למשל כאשר בלוני גז או שעוני מים נמצאים בשטח פרטי (או שטח שהיה משותף והוצמד לדירה כלשהי), או כאשר דודי שמש נמצאים על גג פרטי.
מקרה דומה שעלה בפסיקה הינו למשל אדם שרכש מחסן בבית משותף ואין גישה אל המחסן אלא דרך חצר הצמודה לדירה מסויימת. במקרה זה תקנון הבית וכמוהו צו רישום הבית המשותף, לא קבעו כל זכויות מעבר למאן-דהוא בחצר. גם נסח הטאבו לא כלל הערה על אודות זכות המעבר בחצר לטובת בעל המחסן. בפסה"ד (תא (י-ם) 7120/05 יעקב נתנאל דנן נ' דוד ג'ואל נובק) נקבע כי אין לאפשר מצב שבו לדירה מסוימת יוצמדו חלקים מן הרכוש המשותף, אשר זמינותם ונגישותם לשימושם של בעלי דירות אחרים הכרחיים המה. שכן, אם יקבע כי לבעל המחסן אין זכות מעבר דרך החצר, ייוותר המחסן ללא אפשרות שימוש!
הפתרון שניתן בפסה"ד היה "בטלות יחסית" להצמדה. ניתנה זיקת הנאה אשר תוכנה זכות מעבר בחצר הצמודה מהשעה 7:00 ועד לשעה 18:00.
הסעיף בחוק אשר מסדיר סוגייה זו הינו ס' 93 (א)(1) לחוק המקרקעין, אשר קובע כי "זיקת הנאה יכול שתקבע כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסויים במקרקעין הכפופים". זכות מעבר הינה אחת הדוגמאות המצויות לסוג של 'שימוש מסויים' שיהווה את תוכנה של זיקת ההנאה.

ס' 5 לחוק המקרקעין מגדיר "זיקת הנאה", כשיעבוד מקרקעין שאין עמה זכות להחזיק בהם.  נמצא שההגדרה מורכבת משני יסודות:

א.יסוד קנייני חיובי- מרחיבה את זכות הבעלות במקרקעין לזכאים לה ובה בשעה היא גורעת מזכות הבעלות במקרקעין הכפופים.

ב.יסוד קנייני שלילי- זיקת ההנאה אינה מקנה לבעליה את הזכות להחזיק במקרקעין או בחלק מהם. המבחן המרכזי לקביעה האם נרכשה זכות להחזיק הנו מבחן השימוש הייחודי. לפי מבחן זה כאשר אין לזכאי זכות לשימוש ייחודי בקטע מסוים במקרקעין, לא תהיה, בדרך כלל, זכות להחזיק. 

זכות מעבר היא כאמור זכות קניינית, זכות מוגבלת (ללא זכות להחזיק) וניתן לרשום אותה בטאבו כהערת אזהרה. כמו כן ניתן לרשום אותה בתקנון הבית ובצו הבית המשותף.
יש מקרים, כפי שתיארנו, בה הזכות נרכשת עקב העדר חלופות מעבר אחרות ויש גם דרכי רכישה אחרות. למשל רכישה מכוח שנים.

זיקת הנאה מכוח שנים

זיקת הנאה מכוח שנים קבועה בסעיף 94 לחוק המקרקעין. ההגיון שעומד מאחוריה מתבסס על הכרה בתחולת עקרון ההתיישנות במקרקעין. שכן, ההסדר מאפשר למשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה, להעלות טענת התיישנות מהותית, אשר מקנה לו זכות קניין במקרקעין הכפופים. על כן, כאשר המשתמש מצליח להוכיח שנתקיימו בעניינו התנאים הקבועים בסעיף 94 לחוק, משתכלל השימוש במקרקעין הכפופים לכדי זיקת הנאה והמשתמש רשאי לרשום בלשכת רישום המקרקעין את זיקת הנאה ביחס לזכאותו לעבור במעבר.

החוק מתנה את קיום זיקת ההנאה מכוח שנים בשלושה תנאים מצטברים והרציונל שעומד מאחורי הצבת התנאים הוא הרצון לצמצם את הפגיעה בזכותו הקניינית של בעל המקרקעין הכפופים:

א.התנאי הראשון הוא שהזכות נושא השימוש תהיה "זכות הראויה להוות זיקת הנאה"- בכך חזרנו להגדרה של זיקת הנאה המצויה כאמור בסעיף 5 לחוק ובה שני יסודות קנייניים (חיובי ושלילי) כפי שפורט לעיל.

ב.התנאי השני: אופיו ותכונותיו של השימוש- השימוש צריך להיות כזה, שאופיו ותכונותיו אינם שוללים מבעל המקרקעין הכפופים את האפשרות לשים קץ למרוץ ההתיישנות.
ניתן להעלות מספר תכונות יסודיות לשימוש אשר מאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים: השימוש נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים- אחרת לא יהיה לבעל המקרקעין עניין להפסיק את מרוץ ההתיישנות ; השימוש גלוי וחשוף לעין כול; השימוש נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים- אם השימוש נעשה במערכת נסיבות השוללת את יכולת הידיעה של בעל המקרקעין, נשללת יכולתו של הבעלים להגן על זכויות הקניין שלו.

ג.התנאי השלישי: תקופת שימוש בת שלושים שנה רצופות- באשר לאופן השימוש  נקבע בע"א 781/04 יוסף טוינה נ' עובדיה לוי כי דרישת הרציפות אינה מחייבת שיתקיים שימוש יום-יומי שוטף דווקא: "דרישת הרציפות שבסעיף 94(א) לחוק באה על סיפוקה גם בשימוש לסירוגין במעבר ואין צורך בשימוש בלעדי בו (ולא בדרך אחרת), כדי ליצור את זיקת ההנאה".

למי שייכת זיקת ההנאה

האם זיקת הנאה מכוח שנים נוצרת לטובת אדם בלבד או שמא היא נוצרת לטובת המקרקעין עצמם? זו שאלה חשובה כי אם הזיקה היא פרסונלית בלבד הרי שמי שרכש ממני את הדירה לא מקבל יחד עימה את זכות המעבר. התשובה אינה חד משמעית ותלויה בנסיבות הכרוכות בכל מקרה ומקרה. כך, למשל, כאשר הזיקה משרתת את בעלי המקרקעין הזכאים באופן שאינו ניתן להפרדה מזכויותיהם במקרקעין, תהיה הנטייה לראות בזיקת ההנאה – זיקה לטובת המקרקעין. לעומת זאת, כאשר הזיקה משרתת את המשתמש באופן אישי, ללא קשר לזכויותיו במקרקעין שלו לדוגמה: זכותו של אדם לבקר במנזר ולהשתמש במוסדות הנמצאים בו- תהיה הנטייה לראות בזיקת ההנאה זיקה לטובת אדם. נראה כי הגישה הדומיננטית בפסיקה הינה כי רק כאשר ישנן ראיות ברורות, אשר מצביעות על כך שהשימוש היה בעל אופי פרסונאלי, המנותק מבעלות המשתמש - זיקת ההנאה תהיה לטובת המשתמש ולא לטובת המקרקעין.

שאלה אחרת שעולה הינה האם ניתן לצרף תקופות שימוש? כלומר, האם רשאים המשתמשים לצרף את תקופת השימוש שלהם לתקופת השימוש של קודמיהם וכך להגיע לשלושים שנה? למרות שבחוק המקרקעין אין הוראה מפורשת, המאפשרת למשתמש לצרף לתקופת שימושו את תקופת השימוש לקודמו אין ללמוד מכך שהשימוש הדרוש חייב להיות של הרוכש עצמו. לפיכך, כאשר המשתמש המאוחר הוא חליפו של המשתמש המוקדם מבחינה משפטית כגון: מוריש ויורשים – לא חל כל שינוי בזהותו של המשתמש ולכן ניתן לצרף את תקופות השימוש.