היבטים משפטיים במכשירים לתמרוץ עובדים - תוכניות אופציות לעובדים 

היבטים משפטיים במכשירים לתמרוץ עובדיםחלק א' - תוכניות אופציות לעובדיםרז אבן-הר, עו"ד*הקדמהשוק העבודה הדינאמי והתחרות הקיימת בין מעסיקים על עובדים איכותיים, כמו גם אינטרס של מעסיקים להפיק מעובדיהם את המיטב, הובילו להתפתחות משמעותית במכשירים לתגמול עובדים. במספר ענפי תעשייה (בעיקר בתחום ההיי-טק), התפתח תגמול העובדים הרבה מעבר לתשלום המסורתי של שכר עבודה, אליו התווספו זה מכבר הטבות כגון ביטוח מנהלים, קרן השתלמות, רכב ליסינג וכיו"ב, אשר בחלקן אף הפכו ל"סטנדרטיות" בקרב מעסיקים אלה, במובן זב שכלל העובדים בארגון זוכים ליהנות מהן, ללא קשר למעמדם בארגון ולגובה השכר המשולם להם.מאמר זה יעסוק בהיבטים המשפטיים של תוכניות להקצאת אופציות לעובדים כמכשיר לתמרוץ עובדים. במאמר המשך נעסוק בהיבטים המשפטיים של תוכניות לתגמול בגין השגת יעדי מכירות. שני מכשירים אלה הינם מכשירים פופולאריים לתגמול ותמרוץ עובדים, מתוך מגוון המכשירים הקיימים כיום בשוק העבודה.תוכניות אופציות לעובדים (ESOP-Employees Share/Stock Option Plan) תוכניות אופציות לעובדים נועדו להסדיר הקצאה של אופציות לרכישת מניות החברה על-ידי עובדי החברה, לרבות נושאי משרה (דירקטורים ומנהלים) ויועצים של החברה וכן של חברות קשורות (חברה אם, חברה בת וחברה אחות). מטרת התוכנית הינה לתמרץ את עובדי החברה להתמיד בעבודתם בחברה לאורך זמן ולהיטיב את ביצועיהם, כך שיהיה להם חלק בהעלאת ערך החברה. ככל שהעובד יתמיד בעבודתו בחברה, הוא יוכל לממש כמות גדולה יותר של אופציות אשר "הבשילו" (Vested) עם הזמן וככל שביצועיו (וביצועי עמיתיו לעבודה) יהיו טובים יותר, כך יעלה ערך החברה ועימו גם שווי המניות אותן ירכוש עם מימוש האופציות שקיבל (אם כי ברור כי ערך החברה אינו תלוי רק בביצועי העובדים). בתעשיית ההיי-טק התפתחה בשנים האחרונות המגמה לאמץ תוכנית אופציות לעובדים כבר בשלביה הראשונים של חברת הסטרט-אפ, על אף שמבחינה סטטיסטית מעטים הסטרט-אפים הזוכים להגיע להנפקה או לעסקת רכישה גדולה אשר בעקבותיהן יוכלו העובדים ליהנות ממימוש האופציות שקיבלו. כמו כן, במקרים רבים מציעות חברות היי-טק הענקת אופציות לכלל העובדים בחברה, ללא קשר לשכרם ומעמדם, וזאת בשונה מחברות בתעשיות ה"מסורתיות", בהן מוצעות אופציות, אם בכלל, רק לבכירים בארגון. ללא ספק, הסיבה העיקרית למגמות אלו, היא התחרות העזה על עובדים איכותיים בתחום ההיי-טק והרצון של יזמי ההיי-טק ליצור סביבת עבודה חדשנית ותומכת יותר מהנהוג בתחומים אחרים.אופציות 102המונח "אופציות 102" מתייחס לאופציות המוקצות לעובדים בהתאם לסעיף 102 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]. סעיף זה (אשר כותרתו "הקצאת מניות לעובדים") מסדיר את היבטי המס החלים על הקצאת מניות ואופציות לעובדים. על קצה המזלג, סעיף 102 קובע כי לחברה המקצה אופציות לעובדיה האפשרות לבחור בין שלושה מסלולי מס אשר יחולו על הקצאת האופציות:1.       הקצאה רגילה (ללא נאמן) – לפיה ימוסו האופציות כהטבה לכל דבר ובמצב זה ימוסה העובד הן בעת קבלת ההטבה (כהכנסה פירותית לפי שוויה) והן בעת מימושה (כמס רווח הון, עפ"י הרווחים שצמחו ממנה). בחברה פרטית, אשר ניירות הערך שלה אינם נסחרים בבורסה, ימוסה העובד רק בעת המימוש, כהכנסה פירותית (הכנסה מעבודה).2.       הקצאה באמצעות נאמן במסלול פירותי – במסלול זה, האופציות המוקצות לעובד מופקדות בידי נאמן לתקופת חסימה של 12 חודשים ותשלום המס נדחה למועד מימוש האופציה לאחר תום תקופת החסימה. אז, יוטל מס על ההכנסה הפירותית שצמחה ממימוש האופציה (כלומר, מס בשיעור המס השולי החל על הכנסתו של העובד מן החברה). במסלול זה, החברה רשאית לנכות כהוצאה מוכרת את הסכום אשר הפיק העובד ממימוש האופציה (כלומר, קיים יתרון לחברה במסלול זה), ואולם נטל המס על העובד גבוה יותר מאשר במסלול רווח הון (כלומר, זהו מסלול פחות טוב עבור העובדים). 3.       הקצאה באמצעות נאמן במסלול רווח הון - במסלול זה, האופציות המוקצות לעובד מופקדות בידי נאמן לתקופת חסימה של 24 חודשים ותשלום המס נדחה למועד המימוש, לאחר תום תקופת החסימה. במסלול זה, תמוסה הכנסת העובד במס רווח הון בשיעור של 25% בלבד. מצד שני, במסלול זה, החברה אינה רשאית לנכות כהוצאה את הסכום שהפיק העובד ממימוש האופציה, כך שמבחינת החברה מסלול זה פחות אטרקטיבי ואולם, זהו המסלול המועדף עבור העובדים וככזה חברות רבות בוחרות בו לטובת עובדיהן.הקצאת אופציות באמצעות נאמן (אפשרויות 2-3 לעיל) מחייבת את החברה להגיש תוכנית אופציות לאישורה של רשות המס בישראל ובכלל זה למנות נאמן אשר גם עליו לקבל את אישור מס הכנסה. מימוש האופציות בתוך תקופת החסימה תבטל אוטומטית את הטבת המס המוענקת במסלולי הנאמן והעובד ימוסה באופן "רגיל" (כאמור בסעיף 1 לעיל).חשוב להדגיש, כי אופציות 102 יכולות להיות מוענקות רק לעובדים של החברה. יועצים ובעלי שליטה בחברה, אינם יכולים ליהנות ממסלול זה. משום כך, על תוכנית האופציות של החברה, המוגשת לאישור מס הכנסה, להבחין בין מקבלי אופציות שהינם עובדי החברה לבין כאלה שאינם, עליהם יחולו מסים בהתאם לסעיפים אחרים בפקודת מס הכנסה (למשל, סעיף 3(ט) לפקודה).תפקידיה של תוכנית האופציות לעובדיםמבחינה משפטית, יש לתוכניות אופציות לעובדים שני תפקידים עיקריים:א.  להסדיר את אופן הקצאת האופציות ולקבוע את נהלי ההקצאה והמימוש בין החברה למקבל האופציות. בהיבט זה, מפרטת תוכנית האופציות את הסוגיות הבאות:-          מטרות התוכנית (שימור ותמרוץ עובדי החברה ו/או חברות קשורות); -          הגוף האחראי על ניהול התוכנית (לרוב תהיה זו ועדת משנה של דירקטוריון החברה או הדירקטוריון עצמו, בחברות קטנות);     -          קביעת הזכאים להשתתף בתוכנית (עובדי החברה וחברות קשורות וכן נושאי משרה ויועצים של החברה ושל חברות קשורות);-          כמות וסוג המניות השמורות לצורך הקצאה במסגרת התוכנית. מאחר ומימוש האופציות על-ידי העובדים מדללת את אחזקותיהם של בעלי המניות הקיימים בחברה, מגדירים בעלי המניות את מספר המניות אותו הם מעוניינים להקצות, כך שאחזקותיהם לא ידוללו "יתר על המידה". כמו כן, חברות רבות נוהגות להקצות לעובדים מניות מסוג מיוחד, בו קיימות הגבלות שונות, כגון היעדר זכות הצבעה באסיפת בעלי מניות, וזאת בכדי שהעובד יוכל, מצד אחד, ליהנות מהזכויות הכלכליות הצמודות למניה אך מצד שני, לא יוכל להשפיע על ניהולה השוטף של החברה.  

-          התוכנית תקבע כי על כל עובד לחתום על הסכם אופציות עם החברה. הסכם זה יהיה כפוף לתוכנית האופציות ויציין, בין השאר, את כמות האופציות, את תנאי ההבשלה ואת מחיר הרכישה של המניה. כמו כן, יצוין בהסכם סוג האופציה המוענקת (בין אם אופציית רווח הון, אופציה פירותית רגילה, אופציה 102, או אופציה 3(ט)), הכל בהתאם לפקודת מס הכנסה.

-          מחיר הרכישה של המניה בהתאם לאופציה (מחיר המימוש) ייקבע ע"י דירקטוריון החברה. בחברות פרטיות, ניתן (ונהוג) לקבוע את מחיר המימוש בגובה ערכה הנקוב של המניה (בדרך כלל, 1 ש"ח, 10 אג', או אג' אחת). בחברה ציבורית, לעומת זאת, מחיר המימוש ייקבע על-סמך מחיר המניה הנסחרת בבורסה הרלוונטית (למעט בקשר לאופציות אשר הוענקו טרם ההנפקה).-          התוכנית תקבע, כי במקרה של מיזוג, האחדה או ארגון מחדש של החברה, עם או בתוך חברה אחרת, או במקרה של מכירה של כל הנכסים או המניות של החברה, או חלק מהותי מהם, החברה תפעל לגרום לכך שלא תהיה פגיעה בעובדים המחזיקים באופציות בלתי-ממומשות כתוצאה מהשלמת העסקה. כך, למשל, תנסה החברה לגרום לכך שכל אופציה בלתי ממומשת תוחלף בסוג מתאים של ני"ע של החברה הרוכשת, כך שבידי העובדים תישאר הטבה דומה ככל הניתן לזו שקיבלו בחברה הנמכרת. -          התוכנית תקבע את הפרוצדורה למימוש האופציה ע"י העובד ובכלל זה מתן הודעה בכתב לחברה ואופן ביצוע התשלום של מחיר המימוש וכן ייקבע מועד פקיעה לאופציה, אשר תתבטל באם לא תמומש עד למועד זה. -          במקרים רבים נקבע בתוכנית, כי מניות אשר נרכשו ממימוש אופציות ע"י עובדים, תהיינה כפופות, בעת מכירתן, לזכות סירוב ראשונה של בעלי המניות הקיימים בחברה (למעט עובדים אחרים אשר מימשו את האופציה).

-          הבשלת האופציות (Vesting): זהו אחד ההיבטים המהותיים ביותר מבחינת תנאי המימוש של האופציות. התוכנית תקבע, כי מימוש האופציות עשוי, אך אינו חייב, להיות כפוף לתקופת הבשלה ועל-כן למימוש במנות תקופתיות. נהוג לחלק את האופציות לשלוש עד ארבע מנות שוות, אשר כל אחת מהן "תבשיל" בתוך שנה מהבשלת המנה הקודמת (ובסה"כ 3-4 שנים להבשלת כל האופציות). באופן זה, מעודדת החברה את העובדים להתמיד בעבודתם לאורך זמן ומנסה להשיג יציבות בכוח-האדם שלה. יש לציין כי, מאחר ומדובר בתנאי העסקה אישיים, החברה רשאית לקבוע תנאי הבשלה שונים מעובד לעובד.

-          התוכנית תבהיר, כי אין בהקצאת האופציות לעובדים כדי לחייב את החברה להמשיך בהעסקתו של העובד (למשל, עד להבשלת או מימוש כל האופציות שבידו) וכן אין בה כדי להגביל את זכותה של החברה לסיים את העסקתו של העובד בכל עת. הבהרה זו הינה חשובה, בעיקר לאור הסיכון שקיים בתביעות עובדים אשר פוטרו סמוך להבשלת האופציות, בטענה כי פיטוריהם נעשו בחוסר תום-לב, לפני מועד ההבשלה על-מנת למנוע מהם לממש את האופציות. מובן שאין בהבהרה זו כשלעצמה כדי לשלול זכות לתביעה כאמור מקום שאכן נעשו הפיטורים בחוסר תום לב על-מנת למנוע מימוש האופציות (ואולם נטל ההוכחה במקרה זה הינו על העובד).

-          באשר לסיום העסקה, תקבע התוכנית כי אופציות אשר טרם הבשילו עם סיום ההעסקה, יפקעו במועד סיום ההעסקה, בעוד שאופציות אשר הספיקו להבשיל טרם סיום ההעסקה, ניתנות יהיו למימוש בתוך תקופה מוגבלת מסיום ההעסקה (בדרך כלל, 3-6 חודשים) ולאחר מכן יפקעו.

-          כמו כן, תבהיר התוכנית כי הענקת האופציות הינה הטבה חד-פעמית אשר אין להתחשב בה בקביעת פיצויי פיטורין או הטבות סוציאליות אחרות המשולמות לבעלי האופציות במסגרת העסקתם (למשל, הפרשות לביטוח מנהלים וקרן השתלמות).

ב.      תפקידה העיקרי השני של תוכנית האופציות הינו להסדיר את סוגיית המס החל על הקצאת ו/או מימוש האופציות. בהיבט זה, מפרטת תוכנית האופציות את העניינים הבאים:

-          ראשית, התוכנית קובעת ככלל, כי בעל האופציות יישא לבדו בכל השלכות המס הנובעות מהענקתן, מימושן או מכירתן של האופציות ו/או המניות שנרכשו מכוחן.

-          התוכנית קובעת כי החברה (ו/או החברות הקשורות שלה, לפי העניין) ו/או הנאמן (במקרה של בחירה במסלולי 102 - הקצאה עם נאמן) ינכו מסים על פי דרישות החוק, לרבות ניכוי מס במקור.

-          התוכנית תבחין בין מקבלי אופציות 102 (עובדי החברה ו/או חברות קשורות) לבין מקבלי אופציות "רגילות" (יועצים ו/או בעלי שליטה בחברה אשר אינם יכולים ליהנות ממסלול 102).-          לגבי אופציות 102 תציין התוכנית (או הסכם האופציות עם העובד) את המסלול בו בחרה החברה מבין "המסלול הפירותי" ו"המסלול ההוני". חשוב לציין, כי החברה רשאית לשנות מסלול מפעם לפעם, בהתאם לכללים הקבועים בפקודת מס הכנסה.-          התוכנית תפנה להסכם נאמנות בין העובד לנאמן, המסדיר את הנאמנות באופציות 102, עליו על העובד לחתום.-          באשר לעובדים אשר אינם תושבי ישראל ו/או אשר חלים עליהם חוקי מס הכנסה של מדינות אחרות, תקבע תוכנית האופציות, באופן כללי, כי האופציות המוקצות לעובדים אלה כפופות גם לחוקי המס של מדינת מושבם ולאמנות המס הקיימות בין מדינת ישראל למדינות אלו. לעתים, בעיקר כאשר מספר עובדים רב של חברה מקצה מתגורר במדינה מסוימת, יצטרף לתוכנית האופציות נספח ספציפי המסדיר את היבטי המס הספציפיים החלים על מקבלי האופציות במדינה זו. סיכוםתוכנית אופציות לעובדים הינו מכשיר תמרוץ מקובל ופופולארי בחברות רבות בימינו, בעיקר בתחום ההיי-טק. זהו מכשיר תגמול המעניק לחברה את היכולת לשמר את עובדיה ולהשיג יציבות בכוח האדם וכן להניע את העובדים להיטיב את עבודתם בחברה ולהיות שותפים להצלחתה. תוכניות אופציות נועדו להסדיר מבחינה משפטית הן את אופן הקצאתן ומימושן של האופציות והן את היבטי המס החלים על הענקת אופציות לעובדים, בדגש על מסלולי המס המיוחדים אשר נחקקו בישראל לצורך מכשיר זה.  הכותב הינו שותף במשרד עורכי הדין נוה, קנטור, אבן-הר, המתמחה במשפט מסחרי ובהקמה וליווי של חברות היי-טק. המשרד מייצג יזמים, חברות סטארט-אפ, חברות חממה, חברות היי-טק פרטיות וציבוריות וכן משקיעים פרטיים ומוסדיים. המשרד מעניק ללקוחותיו מגוון שירותים, לרבות ייצוג בהסכמי מייסדים, הקמת חברות, הסכמי העסקה ואופציות לעובדים, הסכמי השקעה והלוואה, מיזמים משותפים, הסכמי רישיון והפצה וכן עסקאות מיזוגים ורכישות.מסמך זה אינו מהווה ייעוץ משפטי, אלא סקירה כללית בלבד של נושא המאמר.©  2008, כל הזכויות שמורות למחבר המאמר.