המכרז, המפרסם והגנת הצרכן 

במקרים רבים נתקלים זוכי מכרזים באינטרנט בהתנערות מפעיל האתר מאחריותו לקיום העסקה. באותם מקרים מפנה המפעיל את הרוכש חסר האונים אל המשווק עצמו ופוטר עצמו מכל אחריות למכרז שרק לפני זמן קצר פורסם על-ידו בריש גלי. במה שייתכן שיהווה ראשית מגמה קבע בית-המשפט כי המפעיל אינו יכול לפטור עצמו מאחריותו במהירות רבה כל-כך.

עיון מדוקדק בתקנונם של אתרי המסחר (המכירות הפומביות והקבוצתיות) באינטרנט יגלה לכם שמפעיליהם, המתאמצים עד מאוד לפרסם עצמם כהוגנים וכעומדים מאחורי לקוחותיהם, מתנערים מכל אחריות (או כמעט מכל אחריות) באשר למוצר הנרכש ולרבות עצם הימצאותו במלאי, טיבו, טבעו, התאמתו תקינותו ועוד. כך למשל, אם זכיתם במכרז החלומות שלכם במוצר השנה וקיבלתם הודעה רשמית על כך עדיין יכול מאוד להיות שכמה ימים מאוחר יותר תקבלו טלפון המודיע כי לא ניתן לספקו. ברבים מהמקרים הללו תופנו על-ידי המפעיל (שיפטור עצמו מכל אחריות) אל המשווק. בסופו של דבר תגלו שמפעיל האתר טרח להסתתר מאחורי "תקנון האתר" הפוטר (או מנסה לפטור) אותו מכל אחריות.

במקרה שהיה[1] חשק רוכש ברכישת פרגולה. לפיכך פנה הוא לחוברת של חברת מוסף "המכרז של המדינה בע"מ" שם הבחין במוצר ואף זכה במכרז, שילם התמורה והמתין בסבלנות להגעתו. משבושש המוצר להגיע, החלו גם להופיע סיפורי אמתלות מאמתלות שונות, בהן טענה חברת "המכרז של המדינה" כי אינה צד להליך, וכי שימשה מתווך בין הרוכש ובין משווק המוצר והוא אשר צריך ליתן תשובות.

משפנה הרוכש למשווק הפרגולות גילה כי דרך ארוכה עוד לפניו. זה האחרון טען כלפי הרוכש כי אינו יכול לספק את המוצר כל עוד אין באמתחתו רשיון בנייה(!) כדין. לפיכך החליט הרוכש לבטל את העיסקה ולבקש את כספו חזרה.

במסגרת ההליך שהתנהל בבית-המשפט עמד "המכרז של המדינה" על טענתו כי אינו צד להליך המשפטי וכי דין התביעה להידות בהעדר יריבות בינו לבין הרוכש (התובע). עוד טען "המכרז של המדינה" כי העסקה בוטלה וכי התובע קיבל את כספו בחזרה, לפיכך אל לו לבוא בטרוניה כלשהיא כלפיו. בנוסף הוסיף וטען כי במקרה וימצא בית-המשפט התנהגות פסולה של מי מהצדדים, הרי התנהגות זו חלה על המשווק והוא אשר צריך להשיב הכספים.
המשווק עצמו טען כמובן כי לא יכול היה לבצע את העבודה בהעדר רשיון כדין, ולפיכך האשם רובץ לפתחו של התובע.

בית-המשפט קבע כי אכן לא יכולה להיות מחלוקת כי כלפי כולי עלמא מוצגת חברת "המכרז של המדינה בע"מ" (כמו כל מפעילת אתר מכרזים באינטרנט) כחברה אשר עומדת על אספקת הטובין באמצעות "קבלני משנה". מעבר למצג אשר נחרת בראשו של כל בר בי רב, הרי גם הדין, וחוק החוזים הכללי, רואים אפשרות לקונסטרוקציה משפטית של חוזה לטובת צד שלישי, קרי: חוזה בין המשווק לחברת "המכרז של המדינה" (המפעיל) אשר נועד לטובת הרוכש. חברת "המכרז של המדינה", נקבע, מתייצבת בחזית בשם ספקים שונים, ומתקשרת בחוזה עם צרכן, בדמותו של התובע.

בית-המשפט קבע כי חובת נאמנות של "המכרז של המדינה" קיימת כלפי התובע גם אם לא מכוח דיני החוזים. בהנחה כי התקנון תקנון נכון הוא, דבר עליו עליו חלק בית-המשפט מכל וכל, אזי קיימת, כך נקבע, חובת הנאמנות מכוח דיני תום הלב ומכוח חוק הנאמנות. יריבות משפטית קיימת בין הצדדים גם על-פי דיני הגנת הצרכן[2].

נקבע כי הטענה לפיה הייתה מניעה משפטית לבניית הפרגולה, מן הראוי שהיתה מובאת שעה שההצעה עומדת בפני התובע, ולא לאחר מכן, משל היה הדבר לאדם המציג מרכולתו, ולאחר ביצוע המכירה וקבלת כספים, מפנה את הקונה לגורם שלישי, לצורך קבלת היתר. נקבע כי זוהי התנהגות אשר הדעת אינה סובלת. לפיכך חייב בית-המשפט את "המכרז של המדינה" ואת המשווק בתשלום פיצוי לתובע בסך 5,000 ש"ח (מעבר לעלות הפרגולה שהושבה לו) וכן בהוצאות משפט. עם זאת, נפסק כי במערכת היחסים שבין המפרסם (המכרז של המדינה) לבין המשווק יפצה המשווק את המפרסם במלוא הסכום אשר ישלם המפרסם לתובע. קרי: שניהם חבים, ביחד ולחוד, כלפי התובע ואילו המשווק חב כלפי המפרסם (המפעיל).

בית-המשפט העליון דן[3], אף הוא, בסוגיית הנאמנות הקונסטרוקטיבית ואף סבר כי בימים-יבואו יידרשו בתי-המשפט לנושאים אלה ולנושאים המתפצלים מהם, וההלכה תתפתח ותלך ממקרה למקרה. לעולם נעמוד, כך קבע
"על הצורך בקיומו של קשר סיבתי ראוי בין פרסום מטעה לבין נזק שצרכן נשא בו, ובתוככי הקשר הסיבתי הראוי נשרג כיסוד יוצר את יסוד ההסתמכות שניתן יהא לכלול בו - ובמקרים הראויים אכן יכלול - אף הסתמכות 'קונסטרוקטיבית'. קרי: הוראת החוק[4] תפורש 'כפורשת את כנפיה לא אך על הסתמכות ישירה... אלא על הסתמכות עקיפה גם-כן, הסתמכות שפירושה הוא - הלכה למעשה - קשר סיבתי ראוי בין פרסום לבין נזק כדי-כך שניתן יהא לומר כי התובע הוטעה בקנותו נכס או בקבלו שירות'"
נראה כי מטבעם וטיבם עומדים דיני הגנת הצרכן כנגד התנערות גורפת, מהסוג הנזכר לעיל, של מפעיל אתר מאחריותו לפרסומיו. רשאי זוכה במכרז להניח כי ההודעה "זכית" כמשמעה כן היא וכי נתקבלה לאחר בדיקה סבירה של הקריטריונים השונים ושקידה ראויה של המפעיל ולהסתמך על כך.

אין סיבה כי בתי-המשפט יקבלו טענת מפעיל מסוג "העדר יריבות" או מסוג "העדר נזק" משלא חויב הרוכש בתשלום השירות שלא סופק לו. משהתקשרו הצדדים בעסקה ביניהם (זכיה במכרז או רכישה אחרת) אין כל חובה על הרוכש להסתפק באי-חיובו בתשלום אלא רשאי הוא לעמוד דווקא על קיום העסקה ככתבה וכלשונה. תניות פטור גורפות דוגמת אלה הנזכרות עומדות לכאורה אף בניגוד לדיני החוזים האחידים ואין מקום ליתן להם תוקף כלשהו בשעה שהוכח כי המפעיל לא נהג זהירות סבירה




[1] ת.ק. (תביעות קטנות-עכו) 1079/03 ברשישת יצחק נ' המכרז של המדינה, פסק-דין מיום 4/1/04
[2] חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, נקבע כי הן "המכרז של המדינה" והן המשווק נכנסים במסגרת של "עוסק" בהגדרתו, "עסקה" בהגדרתה, ובמסגרת סעיף 2(א)(3),(5),(8),(10) לחוק וכיוצא באלה
[3] דנ"א 5712/03 ברזני נ' בזק, פסק-דין מיום 11/8/03
[4] הוראת סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981