ג'אבר באסם נ. מדינת ישראל (עירית תל אביב) 

בבית המשפט העליון
 
רע"פ  6723/05
 
בפני:  
 כבוד השופטת מ' נאור
 כבוד השופטת ע' ארבל
 כבוד השופט ס' ג'ובראן
 
המערער:
 ג'אבר באסם - ת.ז. 057551285
 
 נגד
 
המשיבה:
 מדינת ישראל - עיריית תל-אביב

 בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 29.5.05 בעפ"א 80067/04 שניתן על-ידי כבוד השופטים: ד' ברלינר - סג"נ, ז' המר וי' שיצר
                                 
תאריך הישיבה:
 כ"ד בתשרי התשס"ז
 (16.10.2006)

בשם המערער:
 עו"ד א' ולדמן

בשם המשיבה:
 עו"ד ז' אריאלי
 
פסק-דין
 
השופט ס' ג'ובראן:

1. ענייננו במספר דו"חות שהוגשו כנגד מסעדת "חומוס אכרם" אותה ניהל המערער, הגם שללא רישיון עסק, ברחוב יהודה הלוי 95 בתל-אביב-יפו (להלן: המסעדה). בחזית המסעדה, בשטח מקורה הנמצא בבעלות פרטית (להלן: השטח המקורה), נהג המערער להציב מספר שולחנות וכיסאות (להלן: השולחנות). לטענת המשיבה, השטח המקורה בחזית המסעדה הוא בבחינת "רחוב", על פי סעיף 1 לחוק עזר לתל-אביב-יפו (שמירת הסדר והנקיון), התש"ם-1980 (להלן: חוק העזר), ועל כן חל עליו סעיף 39(א)(1) לחוק העזר, האוסר הנחת דבר ברחוב מבלי שיינתן לכך היתר. משכך, הוגש כנגד המערער מספר רב של דו"חות בגין עבירה על סעיף זה. הסוגיה הובאה לפתחו של בית המשפט לעניינים מקומיים, אשר דן בתשעה מבין הדו"חות, כאשר הצדדים הסכימו כי דינם של הדו"חות האחרים יהיה כדינם של התשעה שנדונו.

2. ביום 4.1.2004 הרשיע בית המשפט לעניינים מקומיים (כבוד השופט י' בשן) את המערער בעבירות שיוחסו לו בדו"חות, וגזר עליו קנס של 3,240 ש"ח, בגין תשעת הדו"חות. במישור העקרוני קבע בית המשפט כי הרשות להוציא שולחנות וכסאות לשטח המעבר הציבורי היא "שלוחה" של הרישיון לנהל מסעדה, וכי מבלי הרישיון האחד, לא יכול להנתן ההיתר האחר, ואין זה משנה מי הם בעלי הקרקע. במישור העובדתי קבע בית המשפט כי לא הובאה בפניו כל ראיה כיצד מוגדר השטח המקורה בתכנית המבנה שבו הוא נמצא או בתכניות מתאר החלות על האזור בכללו. עוד קבע בית המשפט, בהתבסס על התמונות שהוצגו בפניו, כי אלמלא היה המערער מציב את השולחנות בשטח המקורה היה עושה הציבור שימוש בשטח כדי להגיע לעסקים הסמוכים למסעדה, וכי השולחנות מפריעים לגישה למסעדה עצמה. עוד דחה בית המשפט את טענתו של המערער לאכיפה בררנית, המופעלת כנגד המערער ממניעים גזעניים.
 
3. על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים הגיש המערער ערעור לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (עפ"א 80067/04).

4. ביום 29.5.2005 דחה בית המשפט המחוזי (כבוד סגנית הנשיא ד' ברלינר והשופטים ז' המר וי' שיצר) ברוב דעות את הערעור. דעת הרוב קבעה כי אמנם הבעלות הפרטית על השטח המקורה, כשהיא מצטרפת לקביעה עובדתית לפיה לא נוצרה הפרעה למעבר הציבור, יכולה להטות את הכף לכוון ממצא כי אין מדובר ברחוב. עם זאת קבע בית המשפט המחוזי כי בהתאם לממצאיו העובדתיים של בית המשפט לעניינים מקומיים אכן נגרמה הפרעה למעבר, ואין זה המקרה בו תתערב ערכאת הערעור בממצאיה של הערכאה הדיונית. מנגד, קבעה דעת המיעוט כי לאור הוראות סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כאשר מדובר בשטח שהוא שטח בבעלות פרטית, מוטל על המשיבה נטל הוכחה הן במישור העובדתי והן במישור המהותי, ובמקרה דנן המשיבה לא עמדה בנטל זה.

5. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגיש המערערת בקשת רשות ערעור. ביום 14.9.2005 הוריתי כי הבקשה תובא לדיון בפני הרכב שלושה.

6. לטענת המערער, הגם שאין מניעה עקרונית כי שטח בבעלות פרטית ייכנס לגדרי המונח "רחוב", כמובנו בחוק העזר, ועל כן אין מניעה כי יחולו עליו הוראות סעיף 39(א)(1) לחוק העזר, הרי שיש בעובדה שמדובר בשטח פרטי כדי להצדיק החלתו של מבחן נוקשה יותר לבחינת ההפרעה לציבור, ומתן פרשנות מצמצמת למונח "רחוב". לטענת המערער, הקביעה לפיה קיימת הפרעה בשל הצבת השולחנות אינה נתמכת בשמץ של ראיה. עוד טוען המערער, כי שגה בית המשפט המחוזי משדחה את טענתו לאכיפה בררנית.

7. מנגד טענת המשיבה כי פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים אינו אלא יישום הלכות קיימות על נסיבותיו של המקרה הנדון, וכי אין כל מקום להתערב ביישום זה.

8. החלטנו לתת רשות ערעור כמבוקש ולדון בבקשה כבערעור לגופו. לאחר שעיינו בבקשה ובתשובה לה, ולאחר ששמענו את טיעוני הצדדים הגענו למסקנה כי דין הערעור להתקבל.

9. המסגרת הנורמטיבית המסדירה את הסוגיה שבנדון מצויה כאמור בחוק העזר, שתוקן בהתאם לסעיף 250 לפקודת העיריות. סעיף 39 לחוק העזר קובע כי: מכשול ברחוב
 39. (א) (1)
 לא יניח אדם, לא ישאיר, לא יקים, לא יתלה ולא יטיל ברחוב, לא יבליט מעל לרחוב, ולא ירשה להניח, להשאיר, ולהקים, לתלות או להטיל ברחוב או להבליט מעל לרחוב, כל דבר, אלא אם דרוש לעשות כן לטעינת הדבר או לפריקתו ותוך כדי פריקתו או טעינתו ולא יותר מן הזמן הסביר הדרוש לכך, אלא אם ניתן לכך היתר בכתב מאת ראש העירייה ובהתאם לתנאי ההיתר.
 
 (2)
 לא יניח אדם, לא יתלה ולא ירשה להניח או לתלות, בכל נכס הפונה לרחוב, כל דבר העלול ליפול לרחוב.
 
(ב)
 ראש העירייה רשאי לדרוש בהודעה בכתב מאדם שעשה או שהרשה או שגרם לעשות דבר האסור לפי סעיף קטן (א), לסלק כל מה שנעשה כך.

 עינינו הרואות, הסעיף אוסר על הנחתו של דבר ברחוב, למעט לשם פריקה או טעינה. מובנו של המונח "רחוב" נקבע בסעיף 1 לחוק העזר, הקובע כי:

הגדרות
 1. בחוק עזר זה -
 
"רחוב" -
 דרך, נתיב להולכי רגל, מדרכה, כביש, גשר, מעבר המשמש או המכוון לשמש אמצעי גישה לבתים אחדים, תעלה, ביב, חפירה, רחבה, כיכר או גן, וכן כל מקום פתוח שהציבור משתמש בו או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו, בין שהם מפולשם ובין שאינם מפולשים.

10. מיישום שילובן של שתי ההוראות על ענייננו עולה כי האיסור על הצבתם של השולחנות יחול באם ייקבע כי השטח המקורה הינו מקום שהציבור נכנס אליו ועושה בו שימוש.

11. המערער אינו חולק על כך שאיסור זה יכול לחול גם על שטח בבעלות פרטית. בעניין זה נקבע ברע"פ 6795/93 אגדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 705, 709 (1994) (להלן: עניין אגדי) כי:

"המחוקק קבע חובות החלות על כל רחוב, בין שהוא רכוש הפרט ובין שאינו רכוש הפרט. לשון אחר, מן השימוש בתיבה "רחוב", ללא תוספת תיאורית ומן השימוש הבו-זמני במונח "רחוב שאינו רכוש הפרט" נובע, שיכול שרחוב יהיה רכוש הפרט ויכול שלא יהיה רכוש הפרט; ומקום שהמחוקק מערער לצמצם הוראותיו לרחוב שאיננו רכוש הפרט, הוא אומר זאת מפורשות".

יש לציין, כי הגם שבעניין אגדי נעשתה הפרשנות למונח "רחוב" על פי פקודת הפרשנות [נוסח חדש], הרי שקביעה זו שרירה וקיימת גם בענייננו.

12. עם זאת, מקובלת עלי טענתו של המערער, לפיה אין בתחולתו של האיסור על שטח בבעלות פרטית כדי לאיין לחלוטין את ההבחנה בין שטח המצוי בבעלות פרטית ובין שטח שאינו מצוי בבעלות פרטית. עוד מקובלת עלי דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי, אשר ציינה כי התעלמות מהבחנה זו עשויה להוביל לתוצאות אבסורדיות ולמעשה לכדי הפקעה בלתי מוסדרת של השטח הפרטי.

13. לא למותר לשוב ולציין, כי בהתאם לסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, זכתה ההגנה על הקניין למעמד חוקתי. אמנם, כפי שציין בית המשפט בעניין אגדי, אין בכך כדי להקנות לבעלי המקרקעין חירות מוחלטת וחסינות  מפני תחולתם של חוקי העזר, וכי "השוקד על חירויות היסוד חייב לאזן, בגדר מטרותיו של חוק היסוד, בין הזכויות של הפרטים השונים" (עניין אגדי, בעמוד 710). כפי שנקבע, ככל הנוגע לענייננו, האיסור על הצבת חפצים בשטח פרטי המשמש למעבר הציבור נועד "...כדי למנוע הגבלת חופש התנועה למי שרוצה לעבור ללא הפרעה במקום שנועד מעיקרו ובאופן בלעדי לתנועה ולמעבר" (עניין אגדי, שם).

14. נדמה אם כן, כי במסגרת האיזון האמור, בין ההגנה על הקניין הפרטי ובין חופש התנועה של הרבים, על תחולתו של האיסור האמור להיות מוגבלת למקרים בהם מדובר בפגיעה - בכוח ופועל - בחופש התנועה של הציבור. הגם שהפגיעה בקניין בעניין זה, בפרט באשר מדובר בשטח המשמש בעלי עסק המצוי בסמוך לשפת המדרכה, הינה הכרחית ומחויבת המציאות, הרי שיש לעמוד על כך שאין היא נעשית בצורה שרירותית.

15. משמעות האמור הינה כי בכדי שיוחל על המערער האיסור הקבוע בסעיף 39(1)(א) לחוק העזר, על המשיבה להראות כי השטח המקורה הינו "רחוב", במובן זה שהציבור נכנס אליו ועושה בו שימוש, וכי הצבת השולחנות היוותה הפרעה לתנועה, שיש בה משום פגיעה בחופש התנועה של העוברים והשבים.

 בענייננו, לא מצאתי כי המשיבה עמדה בנטל זה שמוטל עליה.

16. כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים, המשיבה כלל לא הביאה ראיות כדי לבסס את הגדרתו הראשונית של השטח המקורה כ"רחוב", דהיינו אזור שמטבעו הציבור עושה בו שימוש למעבר. בית המשפט אף מציין בפסק דינו כי "לא הובאה בפני כל ראיה כיצד מוגדר השטח המקורה בתכנית המבנה שבו הוא נמצא או בתכניות מתאר החלות על האזור בכללו". משכך, התבסס בית המשפט בעיקר על התמונות של המקום, אשר הוגשו על ידי המערער. משמצויות תמונות אלו אף בפנינו, הרי שאין בנוגע אליהן עדיפות להתרשמותה של הערכאה הדיונית, ואין מקום להחלת ההלכה בדבר הימנעותה של ערכאת הערעור מלהתערב בממצאים עובדתיים.

17. מתוך התרשמותי מהתמונות, לא מצאתי כי יש בהן משום ראיה שמבססת כדבעי את הגדרת השטח המקורה כ"רחוב", בכל הנוגע לענייננו. כפי שעולה מהתמונות (ומשלא הגישה המשיבה כל ראיה לסתור אותן) מדובר באזור הגובל מצידו האחד במדרכה רחבה (הצד הפונה לרחוב), וחסום מצידו האחד בחומת אבן. משכך, עולה מהתמונות כי החפצים להגיע לבתי העסק הסמוכים למסעדה ממילא יעשו כן באמצעות המדרכה, וכי השימוש הממשי היחידי שעשוי להיות לשטח המקורה הינו לשם גישה למסעדה עצמה. יש להניח שהמשיבה אינה מלינה על כך שהמערער מפריע, בתוך שטח פרטי, למעבר לעסקו שלו - אחרת הייתה טוענת להפרת האיסור כל אימת שהמערער חוסם את המעבר באמצעות סגירת דלת הכניסה למסעדה. משכך הרי שלא ניתן לומר שהמשיבה עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה בעניין זה.

18. מעבר לתמונות, שהוגשו כאמור על ידי המערער, העידה מטעם המשיבה בפני בית המשפט לעניינים המקומיים פקחית האחראית מטעם העירייה על האזור (להלן: הפקחית). הגם שהמערער העלה טענות קשות בנוגע למהימנותה, הרי שלגופו של עניין טענות אלו נדחו על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים ובית המשפט המחוזי, בהיותן נוגעות לסוגיית האכיפה הבררנית. משכך, ולאור התוצאה אליה הגעתי, לא מצאתי מקום להתערב בסוגיה זו.

19. אלא שגם בעדותה של הפקחית אין כדי להרים את הנטל המוטל על המשיבה להראות כי הצבת השולחנות היוותה הפרעה לתנועה, בהתאם למתווה שתואר לעיל. יתרה מכך, הפקחית מציינת בעדותה בבירור, כי שיקול דעתה לגבי רישום הדו"חות לא נגע כלל לשאלת ההפרעה. כך למשל, בתשובה לשאלות בא כוחו של המערער היא מציינת כי רישום הדו"חות נעשה גם כאשר אין הפרעה לתנועה (עמוד 2 שורות 10 עד 16); כי בפועל הצבת השולחנות בשטח המקורה לא הפריעה לתנועת הולכי הרגל על המדרכה, וכי למעשה לא הייתה כל תלונה על הפרעה לתנועה (עמוד 4 שורות 22 עד 31); ולבסוף כי השולחנות לא היו בשטח המעבר, וכי הסיבה לרישום הדו"חות למערער לא הייתה הפרעה לתנועה (עמוד 6 שורות 17 עד 19).

 דבריה של הפקחית מדברים בעד עצמם, ועולה מהם בבירור כי אין בעדותה כדי להראות שהשולחנות גרמו להפרעה כלשהי לחפצים במעבר לאורך הרחוב או לבתי העסק הסמוכים למסעדה.

20. ודוק, הגם שאין בעדותה של הפקחית וברושם העולה מהתמונות כדי לבסס באופן פוזיטיבי כי לא נגרמה הפרעה לתנועת הציבור בשל הצבת השולחנות בשטח המקורה, הרי שברי שאין בהם כדי להוכיח, במידה הנדרשת בהליך הפלילי, כי השטח המקורה שימש את הציבור לשם מעבר וכי הצבת השולחנות גרמה להפרעה למעבר זה.

21. אשר על כן, אני מציע לחברותי להעניק כאמור למערער רשות ערעור ולקבל את הערעור, במובן זה שהמערער יזוכה מהעבירות שיוחסו לו. בהתאם להסכמה בין הצדדים, המוצאת את ביטוייה בראשית פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים, הכרעה זו חלה גם על יתר הדו"חות שהוגשו כנגד המערער באותו עניין.

ש ו פ ט
השופטת ע' ארבל:

אני מסכימה. 
ש ו פ ט ת
השופטת מ' נאור:

1. גם לדעתי, כדעת חברי השופט ג'ובראן, יש לזכות את המערער. המשיבה לא עמדה, גם לטעמי, בנטל לשכנע כי ענייננו ב"רחוב".

2. למערער נמסרו הודעות על עבירת קנס שהן גם, כפי שנכתב על גביהן, הזמנה למשפט וכתב אישום. בהודעות אלה הואשם המערער בעבירה לפי סעיף 39(א)(1) לחוק עזר לתל-אביב-יפו (שמירת הסדר והנקיון), התש"ם-1980 (להלן: חוק העזר). סעיף זה קובע:

מכשול ברחוב
 39. (א) (1) לא יניח אדם, לא ישאיר, לא יקים, לא יתלה ולא יטיל ברחוב, לא יבליט מעל הרחוב, ולא ירשה להניח, להשאיר, להקים, לתלות או להטיל ברחוב או להבליט מעל לרחוב, כל דבר, אלא אם דרוש לעשות כן לטעינת הדבר או לפריקתו ותוך כדי פריקתו או טעינתו ולא יותר מן הזמן הסביר הדרוש לכך, אלא אם ניתן לכך היתר בכתב מאת ראש העירייה ובהתאם לתנאי ההיתר.

 סעיף זה פותח את פרק ה' לחוק העזר שעניינו שימור רחובות וכותרת הסעיף מדברת על מכשול ברחוב. רחוב לעניין חוק העזר מוגדר בסעיף 1 לחוק:

"רחוב"-
 דרך, נתיב להולכי רגל, מדרכה, כביש, גשר, מעבר המשמש או המכוון לשמש אמצעי גישה לבתים אחדים, תעלה, ביב, חפירה, רחבה, כיכר או גן, וכן כל מקום פתוח שהציבור משתמש בו או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו, בין שהם מפולשים ובין שאינם מפולשים;
 

3. בכתב האישום טענה המשיבה (להלן: העירייה) כי המערער הניח מחוץ לעסקו ובשטח הרחוב כיסאות ושולחנות ללא היתר (ראו, למשל, הודעה מס' 06020151586). כבר בראשית ההליכים טען המערער כי השטח שבו הונחו הכיסאות והשולחנות הוא שטח פרטי וכי אין מדובר במדרכה או רחוב (ראו פרוטוקול הדיון מיום 20.12.2002). במילים אחרות המערער לא הכחיש כי הניח כיסאות ושולחנות אך טען כי הניחם בשטח פרטי וכי אין מדובר ב"רחוב". על כך שמדובר בשטח פרטי לא היתה מחלוקת. המחלוקת היתה רק בשאלה אם מדובר ב"רחוב".

4. השטח בו הונחו הכיסאות והשולחנות נמצא בקומת הקרקע של הבניין. הצדדים כינו שטח זה כשטח שבין הקולונדות. הקולונדות הן העמודים התומכים בקומה הראשונה ובבניין שמעל. קו הבניין נקבע אפוא על ידי הקומה הראשונה (ויתר הבניין) בעוד קומת הקרקע נמצאת פנימה לקו הבניין באופן שנוצר חלל מקורה מתחת לקומה הראשונה בין קו קומת הקרקע לקו הבניין. בחלל זה הונחו הכיסאות והשולחנות. בשטח שבין קו הבניין לכביש משתרעת מדרכה ברוחב של כ- 5 מטרים. ואולם, העירייה טענה כי העובדה שקיימת להולכי הרגל אופציה אחרת למעבר בשטח שבין קו הבניין לכביש אין בה כדי להכריע את הכף וכי גם השטח שבין קו קומת הקרקע לקו הבניין - דהיינו החלל שמתחת לקומה הראשונה - אמור לשמש הולכי רגל ולכן הוא מהווה "רחוב". לדעתי העירייה לא הוכיחה את שהיה עליה להוכיח. נטל השכנוע רובץ לכל אורך הדרך על שכמה של התביעה, ואם נותר ספק באשמתו של המערער, יהיה מקורו אשר יהיה, צריכה המסקנה להיות שנטל זה לא הורם ודינו לצאת זכאי (ראו: ע"פ 339/80 עדיקה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (4) 106, 112 (1980)). בעניינו אין די בטענה בעלמא כי השטח אמור לשמש הולכי רגל כדי לקבוע כי מדובר ב"רחוב". יש להראות, לטעמי, דבר מה נוסף כדי לשכנע כי שטח פרטי הוא בגדר "רחוב".

5. בין הצדדים לא הייתה מחלוקת כי יכול ששטח פרטי יהיה "רחוב". בהקשר זה הפנו הצדדים להחלטת הנשיא שמגר שניתנה בדן יחיד ב- רע"פ 6795/93 אגדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (1) 705 (1994) אשר קבע כי "'רחוב' יכול גם שיהיה בתחום הפרט". בעניין אגדי דובר על שטחי מעבר בקניון המיועדים לתנועת הציבור לאורך חנויות הקניון. בעלת אחת החנויות בקניון הציבה בשטחי המעבר בסמוך לחנותה מעמדים והיא הורשעה בגין החזקת "מפגע" ב"רחוב". ערעורה כמו גם בקשת רשות הערעור נדחו. הצדדים לא ביקשו כי נסטה מההחלטה שניתנה בעניין אגדי ולא נבוא להרהר אחריה, אף כי מתעוררת לכאורה שאלה האם באותו עניין היה מקום להתערבות העירייה על פי חוק העזר או שמא המדובר היה בעניין שבין בעלי הקניון לבין בעלת החנות. דהיינו עניין המוסדר על ידי חוזה. מכל מקום, נוכח הסכמת הצדדים בעניין אצא אף אני מן ההנחה ש"'רחוב' יכול גם שיהיה בתחום הפרט" כפי שנקבע בענין אגדי. ואולם, האמירה כי רחוב יכול גם שיהיה בתחום הפרט אינה משמיעה לנו מתי שטח פרטי הוא בגדר "רחוב" ומתי אין הוא כזה. דומה שמאז פרשת אגדי קיימת אי-בהירות בערכאות הדיוניות בעניין. ודוק: בפרשת אגדי, שלא כמו בענייננו, השטח הפרטי לא היה לכאורה בבעלות מי שהיתה שם הנאשמת. מכל מקום, כדי להוכיח ששטח פרטי מסויים הוא "רחוב" אין, לטעמי, די באמירה כי "'רחוב' יכול גם שיהיה בתחום הפרט" אלא יש לבדוק אם השטח הפרטי המסויים הוא "רחוב". הטלת קנסות על שימוש שאדם עושה ברכושו הפרטי מכוח חוק עזר אינה עניין של מה בכך. זכות הקניין היא זכות יסוד שאין לפגוע בה אלא בחוק או מכוחו. אכן, ניתן לחשוב, מבלי כוונה בהכרח למצות, על מקרים בהם שטח פרטי עשוי להיחשב כ"רחוב". כך, למשל, אם קיימת זיקת הנאה לטובת הציבור לשם מעבר בשטח הפרטי המסויים יכול הדבר להוות ראיה שמדובר ב"רחוב". בהקשר זה יש לזכור כי זיקת הנאה יכול שתיווצר גם מכוח השנים (ראו סעיף 94 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969) הגם שיש האומרים כי "כיום, בעקבות חקיקת חוקי היסוד, יש מקום לגישה מצמצמת באשר להכרה ביצירתה של זיקת שנים" (מיגל דויטש קניין כרך ב 484 (1999)). ודוק: תיתכן זיקת הנאה לטובת הציבור שתקבע מפורשות זכות מעבר לציבור וגם זיקה כזו יכולה להוות ראיה לכך שמדובר ב"רחוב". על האפשרות לקבוע זיקת הנאה המקנה מפורשות זכות מעבר לציבור עמד פרופ' דויטש:

"אפשר גם שהזיקה תקום כתוצאה מפעולה משפטית חד-צדדית של בעל הזכויות במקרקעין. כך הוא הדבר, למשל, כאשר על-פי דיני התכנון והבניה, או על-פי דרישה של מינהל מקרקעי ישראל, במסגרת תנאי החכירה, נדרש בעל המקרקעין להקנות זכות מעבר לציבור" (שם, בעמ' 419).

 אפשרות נוספת לפיה ניתן לראות את השטח הפרטי כ"רחוב" תהא, למשל, אם תכנית מיתאר תקבע זכות מעבר לציבור בשטח הפרטי המסויים (ראו סעיף 63(8) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 לפיו ניתן לקבוע בתכנית מיתאר מקומית "חיוב בעלי קרקע או בנין, או בעלי זכות בהם, להעניק לציבור ... זכות מעבר ..."). למותר לציין כי השאלה מה דינה של תכנית שכזו מבחינת פיצויים לבעלים מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבניה אינה צריכה לפנים. בדומה ניתן לחשוב על תכניות והיתרים של הבניין עצמו שיקבעו גם הם כי השטח ישמש למעבר לציבור הרחב וגם נתון שכזה יכול להוות ראיה. ניתן להעלות על הדעת שבשטח שבין העמודים ישנם שטחי מסחר השייכים לבעלים שונים, ומוסכם ביניהם (בין בתקנון בית משותף ובין אחרת) שהשטח שבין העמודים בין אם הוא רכוש משותף ובין אם הוא מוצמד לבעלים שונים ישמש את הציבור הרחב. אין בכוונתי, כאמור, למצות את המקרים בהם שטח פרטי יחשב ל"רחוב".

מנגד, אם קיימת לבעלים זכות לחסום או לסגור את השטח כי אז יכול הדבר להוות אינדיקציה שאין מדובר ב"רחוב". אכן, אל מול זיקת ההנאה הזכות לחסום או לסגור את השטח היא למעשה צדה השני של המטבע שהרי זיקת ההנאה גורמת לכך ש"בעל המקרקעין הכפופים יכול למצוא עצמו במצב של חוסר יכולת לפתח אותם, לבנות עליהם, למכור אותם או לעשות בהם פעולה כלשהי" (אריה איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין כרך ב: זכויות ועיסקאות במקרקעין 196 (1996)). ואולם, בענייננו לא הובהר די הצורך בראיות מכוח מה זכאי הציבור (אם אכן זכאי הוא) לעבור בשטח הפרטי. לטעמי הטענה שאנשים עושים כך בפועל (ולא ברור ממתי הם עושים כן) - אינה מספקת. לטעמי יש כאמור צורך בדבר מה נוסף כדי ששטח פרטי ייחשב בכגון דא ל"רחוב".

6. המערער טען כי שלא כמו בעניין אגדי השטח הפרטי נשוא ענייננו הוא כזה בו הוא עצמו רשאי לאסור כניסת אנשים או להרשותה לפי רצונו והוא רשאי אף לחסום או לסגור אותו פיזית כך שלא ייתכן כי מדובר ב"רחוב". לחיזוק טענתו טען המערער כי הבניין השכן מצפון "סגר" את קומת הקרקע שלו. אכן בבניין השכן קו קומת הקרקע וקו הבניין מתלכדים וממילא שם אין חלל מתחת לקומה הראשונה שניתן לטעון לגביו שהוא "רחוב". הנה כי כן, טענת המערער כי זכותו לסגור את השטח נשוא ענייננו לא נטענה בעלמא אך בפי העירייה לא הייתה תשובה ולמעשה העירייה לא הוכיחה אחרת בבית המשפט לעניינים מקומיים. בשלב הערעור בבית המשפט המחוזי כאשר נשאלה העירייה האם ניתן למנוע מהמערער לחסום את השטח, למשל באדניות, השיבה באת כוח העירייה כי לשאלה זו היא "לא רוצה להיכנס כי השאלה היא מאוד מורכבת" וכן כי "השאלה אם יהיה לו או לא יהיה לו היתר בניה על כזה דבר [הנחת אדניות - מ"נ] אני לא יכולה להשיב לבית המשפט" (עמ' 6 שורות 7-5 לפרוטוקול הדיון מיום 10.4.2005 בבית המשפט המחוזי). בפי העירייה לא הייתה אפוא תשובה לטענה כי המערער רשאי לסגור את השטח. הזכות לסגור את השטח עשוייה לכאורה לעורר למצער ספק בשאלה אם מדובר ב"רחוב" וכאמור היא עשוייה להוות אינדיקציה כי אין מדובר ב"רחוב". כפי שקבעה, למשל, השופטת ד' ברלינר בבית המשפט המחוזי ב- עפ"א (מחוזי ת"א) 80032/03 מדינת ישראל נ' רג'ואן (8.11.2004): "עקרונית ניתן לחסום שטחים כאלה, כך שהציבור לא יוכל כלל לעבור בהם (על-ידי עציצים וכיוצא באלה). גם מטעם זה - איני סבורה שמדובר ברחוב". באותו עניין זוכה (בדעת רוב) נאשם שהואשם, כמו המערער, בעבירה לפי סעיף 39(א)(1) לחוק העזר של עיריית תל אביב-יפו. בענייננו העירייה לא שללה כאמור את האפשרות שלמערער זכות לחסום או לסגור את השטח, שטח שכזכור לא הייתה מחלוקת כי הוא שטח פרטי.

7. זאת ועוד: קו הבניין נשוא ענייננו וקו הבניין השכן מצפון כמעט זהים. בעוד שלגבי הבניין השכן אין ספק כי הציבור יכול לעבור לכל היותר רק בשטח שבין קו הבניין לכביש (שרוחבו כ- 5 מ') הרי שבענייננו טוענת העירייה כי לציבור יש זכות לעבור גם בשטח שבין קו קומת הקרקע לקו הבניין (בנוסף לשטח שבין קו הבניין לכביש). דהיינו מדובר בשטח למעבר ברוחב של כ- 10 מ' (כ- 5 מ' מקו קומת הקרקע ועד קו הבניין ועוד 5 מ' מקו הבניין ועד הכביש) (ראו עמ' 7 שורות 28-22 לפרוטוקול הדיון מיום 2.6.2003 בבית המשפט לענינים מקומיים). ואולם העירייה לא ביססה כאמור קיום זכות שכזו. מפסקי דין שונים עולה כי בתחומי תל אביב כאשר רחוב או מדרכה עוברים בשטח פרטי, יש לעתים שנקבעת זיקת הנאה לטובת הציבור לצורך מעבר הציבור (ראו, למשל, ת"א (מחוזי ת"א) 1748/95 זאוס השקות בע"מ נ' עירית תל-אביב-יפו, פסקה 3 (24.7.1997); עמ"נ (מינהליים ת"א) בן אלי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א-יפו, פסקה 14 (5.12.2007); א (שלום ת"א) 124497/01 אור העיר עיצוב בתאורה בע"מ נ' ניהול גן העיר בע"מ, פסקה 4 (13.11.2002); א (שלום ת"א) 202792/02 הבית ברח' לוינסקי 113 ת"א בע"מ נ' עיריית תל-אביב, פסקה 28 (24.8.2005); ה"פ (שלום ת"א) 200681/04 עמותת יפו לזכויות אדם נ' גבעת אנדרומדה ניהול בע"מ, פסקות 11-10 (1.8.2007)). מעניין לציין כי בעניין הבית ברח' לוינסקי הוגשה לבית המשפט מטעם העירייה חוות דעת שתיארה כיצד חלק משטח החלקה שם היה מיועד להפקעה ולגבי חלק אחר של החלקה דובר על "רצועת קרקע פנימית גובלת עבור קולונדה וזיקת הנאה למעבר הציבור". תיאור זה של החלקה שם דומה עד מאוד לתיאור החלקה בענייננו. גם בענייננו לא הייתה מחלוקת כי חלק משטח החלקה, וליתר דיוק חלק מהשטח שבין קו הבניין לבין הכביש הופקע (נ/13). ואולם, שלא כמו בעניין הבית ברח' לוינסקי הרי שבענייננו לא נטען וממילא לא הוכח קיומה של זיקת הנאה בשטח האחר - השטח הפרטי שבין הקולונדות (השטח בין קו קומת הקרקע לקו הבניין). אכן לו היה מוכח קיומה של זיקת הנאה לטובת הציבור בשטח זה יכול היה הדבר להוות אינדיקציה כי ענייננו ב"רחוב".

ודוק: בפסיקה ניתן למצוא מקרים בהם הובאו דווקא מטעם העירייה ראיות כדי לבסס את הטענה בדבר זכות המעבר של הציבור. כך, למשל, ב-ח (מקומיים ת"א) 684168/09 מדינת ישראל נ' פיין (18.3.2004) (http://web1.nevo.co.il/Psika_word/shalom/s04684168.doc) הואשם הנאשם בחניה על מדרכה בתל אביב-יפו. בית המשפט תוך דיון בהגדרות המושגים "רחוב", "דרך" ו"מדרכה" החליט להרשיעו. בית המשפט ציין כי העירייה הגישה תעודת עובד ציבור לפיה בתכנית המתאר החלה בשטח בו חנה הנאשם (שהיה שם באזור שבין קו הבניין לכביש) סומן השטח כבעל זיקת הנאה להולכי רגל. ב- עפ"א (מחוזי ת"א) 80082/02 חסין נ' מדינת ישראל (12.1.2003) הואשם הנאשם, כמו המערער שלפנינו, בעבירה לפי סעיף 39(א)(1) לחוק העזר של עיריית תל אביב-יפו. הבניין באותה פרשה דומה לבניין שבענייננו במובן זה שגם שם השטח שנטען שהוא "רחוב" היה שטח שבין קולונדות דהיינו שטח שנמצא בחלל שמתחת לקומה הראשונה. גם שם עלתה טענה שמדובר בשטח פרטי אלא ששם הציגה העירייה את תכנית המיתאר החלה בשטח. תכנית זו קבעה כי השטח שבין קו הרחוב לקו קומת הקרקע ייחשב כחלק מן הרחוב. באותו עניין נדחה ערעורו של הנאשם על הרשעתו תוך שנקבע כי נוכח התכנית שהוצגה "שוב לא ניתן לטעון כי הבניין מסתיים לאחר הקולנדות, באופן שהשטח המצוי ביניהן איננו חלק מן הרחוב". הנה כי כן, זיקת הנאה לטובת הציבור בשטח פרטי יכולה להראות כי מדובר ב"רחוב". גם הגדרת שטח בתכנית מיתאר כ"רחוב" יכולה להוות אינדיקציה שכזו. בעניין פיין העירייה הגישה תעודת עובד ציבור המעידה על זיקת הנאה לטובת הציבור ובעניין חסין העירייה הגישה תכנית על פיה השטח שהיה שם במחלוקת הוא "רחוב" (לגישה אחרת ראו: ע"פ (מחוזי ת"א) 178/97 לינדה נ' מדינת ישראל (19.10.1998); עמ"ק (מקומיים פ"ת) 263/02 מדינת ישראל נ' ושדי (26.3.2003); ת"פ 62238/94 מדינת ישראל נ' יבנה תעשיות בע"מ (29.10.1997); כן ראו והשוו: עת"מ (מינהליים י-ם) 564/03 סלאיימה נ' עיריית ירושלים (26.6.2003)).

בענייננו, שלא כמו בעניין פיין ובעניין חסין, לא הובאה כל אינדיקציה מטעם העירייה להראות שמדובר ב"רחוב" למרות שהראיות בעניינים אלה הן בהישג ידה. בית המשפט לענינים מקומיים אף קבע בענייננו מפורשות כי "לא הובאה בפני כל ראיה כיצד מוגדר השטח המקורה בתכנית המבנה שבו הוא נמצא או בתכניות מתאר החלות על האזור בכלל". אכן, העירייה הייתה יכולה להביא גם את התכנית וההיתרים הספציפיים של הבניין שמהם היה ניתן ללמוד על השימוש שיועד לשטח שבין הקולנדות אך אף אלה או ראיות אחרות לא הובאו. לכך שבהישג ידה של העירייה ראיות שלא הובאו יש גם כן משקל שהרי ה"כלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו" (ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה (1) 736, 760 (1980)). כלל זה כמו שנקבע שם "מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (וראו גם ע"פ 437/82 אבו נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ז (2) 85, 97 (1983)).

8. נתון נוסף העשוי לכאורה להיות רלבנטי לשאלה האם מדובר ב"רחוב" אם לאו עשוי להימצא בשאלה אם מוטלים על הבעלים הפרטי חיובי ארנונה. כידוע, על "רחוב" על פי דיני הארנונה לא מוטל חיוב. אכן, "רחוב" לעניין ארנונה אינו בהכרח "רחוב" לעניין חוק העזר (ע"א 9368/96 מליסרון בע"מ נ' עיריית קרית ביאליק, פ"ד נה (1) 156, 163 (1999)) אך עדיין שאלת חיוב הארנונה הייתה יכולה לסייע להכרעה בענייננו. כך, למשל, אם השטח נשוא המחלוקת אינו מחוייב בתשלום ארנונה מאחר שהוחלט לראותו כ"רחוב" יכול הדבר להוות אינדיקציה כי גם מבחינת חוק העזר יש לראותו כ"רחוב". ואולם, גם בשאלה אם משולמת ארנונה לא הביאה העירייה את הראיות הנמצאות בהישג ידה.

9. סוף דבר: פרט לטענה שאנשים עוברים (ולא ברור ממתי) בשטח שבין קו קומת הקרקע לבין קו הבניין לא הוכח דבר. על כן, לטעמי העירייה לא הוכיחה כי מדובר ב"רחוב" ולכן יש לזכות את המערער.

10. נוכח המסקנה אליה הגעתי אינני נדרשת לשאלת רכיב ה"הפרעה" (ראו, פסקה 19 לפסק דינו של חברי השופט ג'ובראן) וכן לא לטענת האכיפה הסלקטיבית (בררנית). יחד עם זאת לא אכחד כי הנתונים שהובאו בעניין האכיפה הבררנית מעוררים לכאורה שאלה. למערער מספר שכנים הנמצאים כמוהו בקומת הקרקע של הבניין וחולקים איתו את אותו שטח שבין הקולונדות. גם שכנים אלה השתמשו באותו שטח שהינו לטענת העירייה "רחוב" אך, ככל שהדברים עולים מן התיק, בעוד שלמערער ניתנו מאות (!) דו"חות הרי לשכנה אחת ("המספרה") לא ניתנו דו"חות כלל. לשכנה אחרת ("הפיצוציה") ניתנו שני דו"חות בלבד כאשר אחד מהם ניתן לאחר שנטענה טענת האכיפה הבררנית (ת/2, ת/3). כאמור, נוכח המסקנה אליה הגעתי אינני נדרשת לקבוע מסמרות בעניין (לדיון בטענת אכיפה בררנית כמקימה הגנה מן הצדק ראו ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט (6) 776 (2005)). אם תחזור ותהיה בעניין התדיינות משפטית בין העירייה למערער, ואם תועלה טענת אכיפה בררנית הייתי מצפה כי העירייה תבהיר במה נבדל, אם נבדל, עניינו של המערער מעניינם של שכניו.

 ש ו פ ט ת

 לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן.

 ניתן היום, י"א בתמוז התשס"ח (14.7.2008).