עזבון המנוח סאלח יוסף חמוד זל נ. כמאל חוסיין חרב 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א  4836/06

בפני:  
 כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
 כבוד השופט א' רובינשטיין
 כבוד השופט י' דנציגר

המערער:
 עזבון המנוח סאלח יוסף חמוד ז"ל
 
 נ  ג  ד
 
המשיבים:
 1. כמאל חוסיין חרב
 2. נימר סאלח חרב
 
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט גריל) מיום 26.4.06 בתיק א' 950/03

תאריך הישיבה:
 ח' באדר א' תשס"ח 
 (14.02.08)
 
בשם המערער:
 עו"ד מוטי בניאן
בשם המשיב 1:
 עו"ד אברהים נאזם אברהים
בשם המשיב 2:
 עו"ד שפיק מרעי
 
פסק דין
 
השופט א' רובינשטיין:

א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט, כתארו אז, גריל) מיום 26.4.06 בתיק ת"א 950/03. עניינו של ההליך - הכרעה בין עסקאות נוגדות שעשה משיב 2 במקרקעין בכפר בית ג'אן (להלן המקרקעין).

רקע

ב. משיב 2 (להלן נימר) הוא הבעלים הרשום של 7034 מ"ר מהמקרקעין (7034/51102 חלקים מהמקרקעין). בשנת 1988 רכש משיב 1 (להלן כמאל) מנימר שני דונם מהמקרקעין (הוצג יפוי כוח בלתי חוזר מיום 5.11.88), ובשנת 1989 רכש שלושה דונם נוספים (הוצג יפוי כוח בלתי חוזר מיום 8.5.89). עסקאות אלה דווחו לרשויות המס, הערת אזהרה ביחס אליהן נרשמה ביום 21.5.92 - אך הן לא הושלמו ברישום. בשנת 1991 מכר נימר למנוח סאלח יוסף חמוד (שעזבונו הוא המערער; להלן המערער או המנוח) שישה דונם מתוך המקרקעין (הוצג יפוי כוח בלתי חוזר מיום 19.9.91). ביום 18.11.92 נרשמה הערת אזהרה לטובת המנוח. בשנת 2002 ביקש כמאל להעביר את הבעלות במקרקעין שרכש - ואז נודע לו על הערת האזהרה שנרשמה לטובת המנוח. בשנת 2003 נפתח ההליך שלפנינו, בו טען כמאל כי לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 עסקאותיו הקודמות בזמן גוברות על העסקה המאוחרת לטובת המנוח. נימר הכחיש כי מדובר בעסקאות נוגדות, והמערער - בתביעה שכנגד - עתר להעדפת העסקה לטובתו.

פסק הדין קמא

ג. ביום 26.4.06 קיבל בית המשפט המחוזי את עמדת כמאל, וקבע כי יש להעביר את הבעלות בחמישה דונם מהמקרקעין לשמו. בית המשפט דן והכריע בשתי שאלות עקרוניות, העומדות גם ביסוד הערעור שלפנינו: (1) האם שתי העסקאות בין נימר לכמאל בנות תוקף? (2) האם בנסיבות מתקיימים תנאי סעיף 9 לחוק המקרקעין, המורה על העדפת העסקאות הקודמות בזמן?

תקפות העסקאות לטובת כמאל

ד. הבעייתיות הנטענת ביחס לתקפות העסקאות, קשורה במידה רבה לעובדה שבמועד עשייתן היו המקרקעין רשומים על שם אביו של נימר, שנפטר ביום 6.2.89 (צו ירושה ניתן ביום 5.6.89, והמקרקעין נרשמו על שם נימר ביום 30.8.89). על אף האמור, קבע בית המשפט כי מדובר בעסקאות תקפות, שחל עליהן סעיף 9. ראשית, נקבע כי "עצם העובדה שבמועד עריכת יפויי הכח... לא היה נימר רשום כבעלים... אין בה כדי לפגום בתוקפה של ההתחיבות" (עמ' 29) - זאת, בעיקר בהסתמך על דברי הנשיא ברק בפרשת גנז:

"תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על פי פירושה של ההתחייבות שנטל על עצמו המתחייב. לעניין זה, אין כל חשיבות לשאלה אם בשעת יצירת ההתחייבות היה אותו אדם בעל זכות במקרקעין, אם לאו. תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על פי מובנה של התחייבותו ולא על פי היקף זכויותיו" (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 395; להלן פרשת גנז; ההדגשה הוספה - א"ר).

ה.  שנית, בית המשפט הזכיר כי ביחס לעסקה משנת 1988 נערך יפוי כוח נוסף בשנת 1990 (לאחר העברת הבעלות לנימר, ובטרם נערכה העסקה עם המערער), וכי העסקה משנת 1989 נערכה לאחר מות אביו של נימר - כאשר "במות אדם עובר עזבונו ליורשיו" (סעיף 1 לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965). ולבסוף, הוזכר כי בסופו של דבר הועברו הזכויות נשוא העסקאות לנימר.

התקיימות תנאי סעיף 9

ו.  משנקבע כי העסקאות לטובת כמאל תקפות - הוכרע כי הן עדיפות על פני העסקה עם המנוח. הוזכר כי עסקה מאוחרת גוברת, לפי סעיף 9, אך אם הקונה "פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב" (וראו להלן). ראשית, הודגש כי העסקה לטובת המנוח לא נרשמה - ונקבע כי אין ברישום הערת האזהרה בשנת 1992 כדי לעמוד בדרישת הסעיף (ע"א 552/86 קניני נ' נאסר, פ"ד מג(2) 102, 104; להלן פרשת קניני). שנית, מעבר לצורך כנאמר, נקבע גם כי דרישת תום הלב לא התקיימה, כיון שהמנוח רשם הערת אזהרה לטובתו (ביום 18.11.92) לאחר שכבר היתה רשומה הערה נוגדת לטובת כמאל (מיום 21.5.92).

ז.  שלישית, הוזכר כי אמנם "אי רישומה של הערת אזהרה לגבי העסקה הראשונה עשוי להביא לכך שיד העסקה השנייה תהא על העליונה, ואולם הכול תלוי בנסיבות המקרה" (ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' ח'אזן, פ"ד נח(1) 224, 230 - השופטת נאור; להלן פרשת עונאללה) - ונקבע כי המקרה שלפנינו אינו בא בגדרי החריגים בהם תועדף העסקה השניה שלא נרשמה. הוטעם, כי כמאל עשה את שתי העסקאות בתום לב, דיווח עליהן לרשויות המס - ורשם הערת אזהרה כשנתיים לאחר עריכת יפוי הכוח האחרון. זאת, שעה שהמערער פעל בחוסר תום לב, לא דיווח על העסקה לרשויות המס - והשתהה אף הוא ברישום הערת אזהרה. עוד הוטעם, כי הובאו ראיות שבכפרם של בעלי הדין שררו יחסי אמון, וכי נימר וכמאל קרובי משפחה - ובנסיבות ניתן להבין "במידת מסויימת מדוע לא הזדרז התובע (כמאל - א"ר) ברישום הערת האזהרה לטובתו" (עמ' 48 לפסק הדין קמא).

ח.  רביעית, נקבע - כממצא שבעובדה - כי לא ניתן לקבוע מי בפועל החזיק במקרקעין (אף על כך להלן), וכי בכל מקרה אין לכך נפקות ישירה לעניין סעיף 9. ולבסוף, טענות נימר כי לא הבין את המסמכים עליהם חתם, כי לא שולמה מלוא התמורה, או כי בפועל מכר חלקים קטנים באופן שהעסקאות אינן נוגדות - נדחו; זאת בין היתר בקביעה כי הטענות סותרות את האמור ביפויי הכוח, כי הן לוקות בסתירות פנימיות, וכי אינן מסתברות בנסיבות (עמ' 39-35 לפסק הדין). סופו של יום, בית המשפט הורה לרשום חמישה דונם מהמקרקעין על שם כמאל, ודונם אחד על שם המערער (במובן אחרון זה נתקבלה חלקית התביעה שכנגד).

טענות המערער

ט.  ראשית, ביחס לתקפות העסקאות שביצע כמאל, נטען כי שני יפויי הכוח הראשונים (מהשנים 1989-1988) אינם תקפים - כיון שבהם מתיימר נימר ליפות את כוחו של כמאל לרשום את המקרקעין על שמו, אף שהוא עצמו לא היה יכול לעשות זאת. עוד נטען, כי העובדה שנערך יפוי כוח שלישי (בשנת 1990) במקום יפוי הכוח משנת 1988, מעידה שנימר וכמאל סברו כי לראשונים אין תוקף. נאמר כי יפוי הכוח השלישי לא נזכר בכתב התביעה, וכי כיון שהוא רק חוזר על יפוי הכוח משנת 1988, אין בו כדי להכשיר בדיעבד את העסקה. עוד נטען, כי גרסאותיו המפוקפקות של נימר באשר לעריכת העסקאות מעלות חשש לגבי אמיתותן.

י.  שנית נטען, כי העסקאות אינן תקפות, כיון שנימר מכר בהן זכויות שלא היו בידו. הוטעם כי באותה תקופה לא היתה לו בעלות במקרקעין - ואף לא זכויות אובליגטוריות בהם. אשר לזכות לרשת את המקרקעין, נטען כי "הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם - בטלים" (סעיף 8(א) לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965).

י"א.  שלישית, אשר להתקיימות תנאי סעיף 9 - נטען כי מחדלו של כמאל לרשום הערת אזהרה עד לשנת 1992 גרם ל"תאונה המשפטית" של ביצוע העסקה הנוגדת, ועל כך נוסף מחדלו לרשום את המקרקעין על שמו. עוד נטען, כי בשנת 1992 רכש כמאל חלקים אחרים במקרקעין, ורשם את העסקה במרשם - והעובדה שהוא לא רשם את עסקאות 1989-1988 עד לאחר פטירת המנוח מעוררת חשד.

י"ב. רביעית, נטען כי החל ממועד הרכישה בשנת 1992, החזיק המנוח במקרקעין ועיבד אותם - ויש לראות בכך "פעולה מכוננת קניין" השקולה כנגד השלמת העסקה ברישום. עוד נטען, כי החזקה נתפשה על-ידי המנוח בריש גלי ואף על פי כן כמאל לא מחה נגדה - דבר המעיד כי סבר שהמקרקעין אינם שלו, ולמצער כי גרם בשתיקתו ל"תאונה המשפטית".

י"ג.  חמישית, נטען כי המערער אמנם רשם את הערת האזהרה לטובתו לאחר שכבר היתה רשומה הערה נוגדת לטובת כמאל - אך כי לצורך סעיף 9 יש "להבחין בין חוסר תום לב שהינו בעת ההסתמכות על המרשם, לבין חוסר תום לב שהינו בעת קיום ההסכם" (עמ' 10 לסיכומי המערער). כן נטען כי עריכת יפוי הכוח השלישי מעידה על חוסר תום לב מצד כמאל, ושהעובדה שהמנוח לא שילם את תשלומי המס בעבור העסקה קשורה למצבו הבריאותי באותה עת. 

י"ד. סופו של יום, נטען כי בטרם רכש את המקרקעין בדק המנוח פעמיים את מצב הרישום - ובאותה עת לא היתה רשומה הערת אזהרה נוגדת. גם בדיקה פיזית של המקרקעין, כך נטען, העלתה כי הם בידי המוכר. מטעמים אלה נטען, כי אפילו נאמר כי העסקאות שעשה כמאל תקפות - גרם הוא ל"תאונה המשפטית" ויש להעדיף את העסקה עם המערער. לחלופין, התבקשה השבת התיק לבית המשפט המחוזי לצורך חקירת נסיבותיה של העסקה הנוגדת. ולחלופי חלופין, אם יוכרע כי יש לתת עדיפות לעסקאות שביצע כמאל, התבקש בית המשפט להורות כי ירשמו על שם המערער 2,034 מ"ר מהמקרקעין (ולא דונם אחד כפי שהורה בית המשפט המחוזי). הוטעם כי עסקאותיו של כמאל מתייחסות אך לחמישה דונם מתוך למעלה משבעה שהיו בבעלות נימר - ושגה בית המשפט קמא בכך שלא כיבד את העסקה שעשה המערער ביחס למלוא השטח של יתרת המקרקעין.

טענות כמאל

ט"ו. כמאל תומך יתדותיו בקביעות בית המשפט קמא - הן לגבי תקפות העסקאות, והן לגבי עדיפותן על פני העסקה המאוחרת. הודגש, כי המנוח פעל בחוסר תום לב כאשר רשם הערת אזהרה על העסקה לטובתו בידעו כי קיימת הערת אזהרה נוגדת. נטען, כי בנסיבות אלה היה צריך המנוח להפסיק את ביצוע העסקה, ולמצער לפנות לכמאל או לפתוח הליך משפטי. המשך רישום הערת האזהרה, תוך התעלמות מההערה הקודמת, מעיד, כך כנטען, על חוסר תום לב. עוד הוזכר כי המנוח לא רשם את בעלותו על הדונם שאינו נתון במחלוקת. הודגש, כי מאחר שהמנוח לא השלים את רישום העסקה לטובתו - נערך הדיון בשאלת תום הלב "מעבר לצורך". ולבסוף, נטען כי כמאל מחזיק במקרקעין ומגדל בהם זיתים - והוזכר כי בית המשפט קמא קבע, כי לא הונחה תשתית ראייתית מספקת כדי לקבוע מי המחזיק במקרקעין נשוא הסכסוך.

טענות נימר

ט"ז. נימר חוזר על גרסתו בבית המשפט המחוזי, לפיה מכר לכמאל שני דונם בלבד - וכי הוחתם על שלושה יפויי כוח, מבלי שהבין את תכנם, בסברו כי מדובר במסמכים הקשורים לאותה עסקה. עוד נטען כי יפויי הכוח אינם אלא מכשיר לביצוע העסקה (ע"א 404/84 סעתי נ' סעתי, פ"ד מא(2) 477), כי הם אינם עונים על דרישת הכתב, וכי אין מסמך יסוד - הסכם מכר - בבסיס העסקה.

י"ז. ביחס לעסקה עם המנוח, נטען כי יפוי הכוח מיום 19.9.91 נועד לשמש בטוחה להלוואה שהלוה המנוח לנימר - ושבשום שלב לא נעשה הסכם מכר ביחס למקרקעין. עוד נטען, כי ההלוואה נפרעה ברובה, ושבשנת 1992 הסכים נימר (תמורת יתרת החוב, ותשלום של 3,500 ש"ח) להעביר למנוח שלושה דונם בלבד. קרי, בשנת 1991 כלל לא היתה עסקה במקרקעין - וגם בהמשך היתה הסכמה אך להעברת שלושה דונם.

י"ח. נטען כי נימר עצמו אינו יודע לקרוא עברית, והוחתם על מסמכים שאת פשרם לא הבין. עוד נטען כי נימר כלל אינו חתום על הבקשות לרישום הערת אזהרה. הוטעם כי המחירים ששולמו נמוכים ביחס להערכות רשויות המס - באופן המעיד כי אכן נמכרו למנוח ולכמאל חלקים קטנים מאלה שהם טוענים להם. ולבסוף, נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו (בעמ' 49), כי המערער יכול לתבוע את נימר בגין העסקה שלא תבוצע - שכן מדובר במתן רשות לפיצול סעדים שלא נתבקשה. כן נטען כלפי חיובו של נימר בהוצאות שני הצדדים בהליך בבית המשפט המחוזי.

הכרעה

י"ט. לאחר העיון אציע לחברי לדחות את הערעור. בסופו של יום התחייב נימר למכור את המקרקעין לכמאל וחזר והתחייב למכרם למנוח. נימר עצמו אינו חולק על תיאור עובדתי זה - וגרסתו כי מדובר בשתי עסקאות שהיקפן אינו סותר נדחתה על ידי בית המשפט קמא. העובדה שבמועד ביצוע העסקאות עם כמאל לא היו לנימר זכויות בקרקע, ובמועד עשיית העסקה עם המנוח היה נימר בעל זכויות בקרקע - אינה משנה לענייננו, על פי המצב המשפטי הקיים, אליו נידרש. ההכרעה שלפנינו היא בין התחייבויות נוגדות שהתחייב נימר - ובדין נקבע כי העסקאות הקודמות בזמן גוברות בנסיבות על המאוחרת.

כ. אפתח בהידרשות לכך שבתיק זה הסתפקו הצדדים, על פי הסדר דיוני מיום 26.10.05 בבית המשפט קמא, בהגשת התצהירים ובסיכומים ללא חקירות נגדיות. דבר זה נתקבל על דעת בית המשפט. אכן, ההסכמה סובלת הכל וכבודה במקומה, אך עולה בי - בכל הכבוד ומבלי לפגוע - "הרהור כפירה" בכל הנוגע לגישה שיפוטית ראויה בכגון דא. התוצאה מטבע הדברים בכגון זה, היא שעל בית המשפט להכריע הכרעות עובדתיות, כפי שנתבקש במקרה דנא, בין גירסאות הצדדים הסותרות זו את זו בעליל, ולעיתים כמו כאן - גם תצהירים סותרים של אותו צד (עמ' 44-43 לפסק הדין), וזאת מבלי יכולת להתרשם מחקירת העדים וממהימנותם. דבר זה נעשה בהסכמה שאין להשיבה, אך מעמיד את בית המשפט בפני קושי טבוע, שההתגברות עליו בהיעדר התרשמות ישירה, היא משימה מורכבת, הדברים נאמרים ככלל (ובמקרה דנא שאלת החזקה, שלגביה עיקר המחלוקת העובדתית, אינה מיסודות הסעיף), וכשלעצמי הייתי ממליץ לבתי המשפט שלא למהר לכך, חרף החיסכון בזמן שיפוטי.

כ"א.  אכן, עיקר ייעודנו הוא הניסיון להגיע לחקר האמת; כיצד יושג חקר האמת בגירסאות סותרות המונחות לפני בית המשפט, בהיעדר חקירה נגדית, שהיא מכשיר מרכזי בשיטת משפטנו? ער אני לכך שפרקטיקה כזו, של תצהירים ללא חקירה על פי הסדר דיוני, אינה בלתי מקובלת, אך בכך נבנה כביש דו סיטרי צר במסלול שיש בו פוטנציאל רב להתנגשות, ובעל דין המסכים לכך עלול לשים את כספו על קרן הצבי. במקרה דנא נותרו כאמור בעיות לא פשוטות שלא מוצו עד תום. אכן אחד הסעדים שנתבקש בערעור הוא החזרת התיק לבית המשפט קמא לעניין התשתית העובדתית, אך המערער מושתק בעליל לענין זה משהסכים להסדר הדיוני. אמנם טוען בא כוחו המלומד של המערער, כי בית המשפט קמא לא היה צריך לקבל את ההסדר, אך שוב - ההסכמה חרצה דין טענה זו לשבט, ואולם, במבט צופה פני עתיד ונורמטיבי, לדידי בית משפט המועמד בפני מערך ראיות סותר (אלא כשהסתירות זניחות , או אינן נדרשות להכרעה) ראוי שיאמר לצדדים, היכבדו וחיקרו חקירות נגדיות, וההכרעה תיפול בעקבות כל החומר.

כ"ב. באים אנו עתה ללב העניין. כלל ההכרעה בין התחייבויות נוגדות במקרקעין קבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין:

"9.  עסקאות נוגדות
התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה".

נבחן את רכיבי הסעיף הנדרשים לענייננו: התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין, היחס בין העסקאות ותום הלב.

תקפות העסקאות עם כמאל - התחייבות למכירת זכויות שאינן בידי המוכר

כ"ג.  לשיטת המערער אין תוקף לעסקאות, שנערכו בטרם הועברו הזכויות במקרקעין מאביו המנוח של נימר לנימר. ברם, "תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על פי פירושה של ההתחייבות שנטל על עצמו המתחייב. לעניין זה, אין על פי הפסיקה חשיבות לשאלה אם בשעת יצירת ההתחייבות היה אותו אדם בעל זכות במקרקעין, אם לאו" (פרשת גנז, 395 - הנשיא ברק). העובדה שנימר ערך עסקה להעברת הבעלות במקרקעין שטרם באו לרשותו, אינה פוגעת משפטית בתקפות העסקה:

"התחייבותו של ראובן למכור לשמעון נכסיו של לוי - התחייבות תקפה ותופסת היא; והיה אם ראובן יעמוד בהתחייבותו על-ידי שישיג לו זכות הבעלות בנכים אלה בעוד מועד כקבוע בהסכם, כי אז יבוא הכל על מקומו בשלום: והיה אם לא יעמוד בהתחייבותו מפני שלא השיג לו זכות בעלות כאמור, כי אז יתכן ויהא חב בתשלום פיצויים בשל אי-קיום התחייבותו. לענין תקפה של התחייבות מעין זו אין נפקא מינה שהדרך בה מתכוון הוא להשיג את זכות הבעלות היא דרך הירושה: דרך כשרה ולגיטימית היא של רכישת נכסים..." (ע"א 682/74 יקותיאל נ' ברגמן, פ"ד כט(2) 757, 762-761 - השופט, כתארו אז, ח' כהן; ראו עוד ע"א 91/77 ביקסר נ' "עמידר" החברה הלאומית לשיכון, פ"ד לב(1) 73, 77).

כ"ד. כך סוכמו הדברים על ידי השופטת שטרסברג כהן בפרשת גנז:

"בשורה של פסקי דין הכיר בית משפט זה באפשרות שאדם יערוך עסקה במסגרתה יתחייב הוא להעביר מקרקעין, הגם שבעת העסקה, המתחייב איננו בעליה של הזכות הקניינית במקרקעין. במקרה כזה, חשוף המתחייב לסיכון שהזכות הקניינית לא תגיע לידיו ויבצר ממנו לקיים התחייבותו. הוא עלול להסתכן בחיוב בפיצויים בשל אי קיום התחייבותו" (פרשת גנז, 411).

דברים אלה, העוסקים במצב בו בעל זכות אובליגטורית מתחייב להעביר זכות קניינית, חלים גם במצב משפטי בו עדיין אין למוכר כל זכות בנכס (ראו גם ע"א 6439/99 "טפחות" בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' פרח, פ"ד נח(2) 106, 117; רע"א 10860/05 דונר נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (טרם פורסם); ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס (טרם פורסם) - להלן פרשת זריק).

כ"ה. טיעוני המערער שובים, על פניהם, את הלב. הרי במישור הקנייני (in rem) "אין אדם יכול לתת יותר ממה שיש לו" (ע"א 357/00 יהושע נ' בוכהולט, פ"ד נז(4) 529, 539). ואכן:

"במקרים רבים קיימת אי בהירות בשאלת מהות הזכות שביקשו הצדדים להעביר, ולא תמיד קל לקבוע אם הזכות המועברת - או שהתחייבו להעבירה - היא הזכות האובליגטורית או שמדובר בהתחייבות להעביר את הזכות הקניינית" (פרשת גנז, 410 - השופטת שטרסברג-כהן).

מסיבות קרובות פוסק המשפט העברי, ככלל, כי "אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם" (רמב"ם, הלכות מכירה, כ"ב, א) וכן כי "דבר שאין ברשותו של מקנה אינו נקנה, והרי הוא כדבר שלא בא לעולם" (שם הלכה ה; שלחן ערוך, חושן משפט, רי"א, א) - כלל שנומק בעיקר בהעדר גמירות דעת (ראו שיטה מקובצת, בבא בתרא, קמב ע"ב; אנציקלופדיה תלמודית, ערך "דבר שלא בא לעולם").

כ"ו. כשלעצמי רחוק אני מהתלהבות מעסקאות בהן מתחייב אדם באשר למקרקעין שאין לו בהם כל קנין, אף שהדבר הוא בגדר האפשר לפי פסיקתו של בית משפט זה כאמור מעלה. לדידי, מכירת "ציפור על העץ" או "גשר ברוקלין" לזולת עלולה להיות לא אחת בחינת מגדלים פורחים באויר, וקרקע פוריה לרמאויות ול"עוקץ", ולמצער לחוסר תום לב, ואוסיף כי לעניין זה, במישור המוסרי אין נפקא מינה אם עלול המתחייב להסתכן בחיוב בפיצויים, כדברי השופטת שטרסברג-כהן בפרשת גנז כפי שצוטטו. בנסיבות אחרות - ובפרט כאשר הקונה אינו מודע לעובדה שלמוכר אין זכויות בנכס - תיתכן גם השלכה על תקפות העסקאות, בגדרי פגמים בכריתה ודרישת תום הלב. מכל מקום, בודאי שאין גם לשיטה זו כדי לפגוע בחיוב האפשרי בפיצויים. 

כ"ז.     מכל מקום, ההכרעה המשפטית הקיימת היא, כי חרף העמימות האינהרנטית לגבי מימוש העסקה - המדובר בהתחייבות תקפה. איננו אומרים כי הקניין הועבר (קביעה שהיתה נוגדת את הכלל שאין "אדם יכול לתת יותר ממה שיש לו"), אלא כי מדובר בהתחייבות משפטית מחייבת ובת אכיפה, המקימה זכות לפיצוי. אכן, אפילו המשפט העברי, שכאמור נוקט קו מחמיר לגבי האפשרות לערוך עסקאות מסוג זה, מסכים כי יתכנו מקרים בהם "הא גמר ומקנה הוי קנין [אם גמר בדעתו והקנה, הרי זה קנין]" (שו"ת מהר"ם מינץ (אשכנז המאה הט"ו) סימן ל"ה; שם לגבי הקניית עבר בהמה כדי שלא יחול עליו דין בכור) - קרי, בנסיבות בהן ניתן לייחס למקנה גמירות דעת, התחייבותו בעינה אף שהממכר טרם הגיע לידיו (לדוגמה נוספת ראו בבא בתרא קמב ע"ב). בוודאי כך הדברים שעה שקיים נוהג מסחרי ("סיטומתא") לבצע עסקאות כאמור (דבר המצוי בעליל במציאות המודרנית), "וכיון שנהגו כן, הוי קנין [הרי זה קנין] דאין בו חזרה [שאין ממנו חזרה]" (שו"ת הרא"ש, כלל יג, סימן כ).

תחולת סעיף 9 על עסקה בזכויות שאינן בידי המוכר

כ"ח.  העובדה שמדובר בעסקה תקפה, מאפשרת על פי הפסיקה את יישום כלל ההכרעה שבסעיף 9 לחוק המקרקעין:

"סעיף 9 הינו רחב דיו, אם כן, על מנת לחול על... מקרים בהם האדם שהתחייב, לא היה עת התחייב למכור, בעל הזכות הקניינית במקרקעין. הכרעה זו כפופה לבדיקת תוכן חוזה המכר שאכן מלמדת שבמכירת מקרקעין עסקינן" (פרשת זריק, פסקה 21 - השופטת ארבל)

וכבר כתב הנשיא ברק "תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על פי מובנה של התחייבותו ולא על פי היקף זכויותיו" (פרשת גנז, 395). בפרשת גנז פירטה השופטת שטרסברג-כהן את הטעמים להחלת סעיף 9 גם על עסקאות שעניינן מכירת זכויות שטרם באו לידי המוכר:

"ראשית, המילים בהם השתמש המחוקק בסעיף 9 הן "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין"... התחייבות להקנות זכות בעלות במקרקעין נופלת בגדרה של התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, גם אם המתחייב אינו בעל הזכות הקניינית בעת יצירת ההתחייבות... שנית, סעיף 9 מגלם עקרון מוכר במשפט האזרחי לפיו בתחרות בין שניים, הראשון בזמן זוכה..." (עמ' 413-412; ההדגשות במקור).

במיוחד אבקש להדגיש את הסיפא באשר ל"ראשון זוכה". זה המקום לשוב להזכיר את שציין בית המשפט קמא, כאמור בסעיף ה' מעלה, באשר ליפוי הכוח הנוסף מ-1990 ובאשר לכך שהעסקה מ-1989 נעשתה לאחר מות אביו של נימר.

תקפות העסקאות עם כמאל - דרישת הכתב

כ"ט. גם לטענה כי העסקאות שבין נימר וכמאל אינן עומדות בדרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, לא ניתן לשעות. ראשית יש לומר, כי קשה לקבל את הטענה מפי נימר - המודה בתקפות העסקאות (אך טוען כי מדובר בהיקף קטן יותר), או מפי המערער - שאף בידו אין חוזה מכר חתום, אלא רק יפוי כוח (שדומה כי הוא מפורט פחות מאלה שבידי כמאל). שנית, אכן "ההתחייבות שהיא המסמך המקנה את הזכות, וייפוי הכוח שהוא המכשיר לביצוע ההתחייבות, הם שני מסמכים משפטיים נפרדים" (דנ"א 1522/94 נייגר נ' מיטלברג, פ"ד מט(5) 314, 324 - השופטת שטרסברג-כהן). ברם, הלכה היא כי:

"גם מסמך שהוגדר כ'יפוי-כוח', והעונה על אותם כללים שנקבעו בפסיקה, יכול למלא אחר דרישת "המסמך בכתב" כדי ליצור התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין כדרישת סעיף 8 לחוק" (ע"א 3205/00 נאטור נ' יאסין, פ"ד נה(4) 145, 150 - השופט לוי; לסקירה מקיפה ראו ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(5) 410, 424-423).

הפסיקה התייחסה לדרישה, שיפוי הכוח ילמד "כי נתקיימה עסקה של מכר במקרקעין" (ע"א 3812/97 כהן ארזי נ' כהן קישק (לא פורסם)), או לכך שהוא צריך לכלול את אותם "אלמנטים הדרושים לעשיית עסקה במקרקעין" (ע"א 309/87 יחיא נ' נמר (לא פורסם)). במקרה שלפנינו כוללים יפויי הכוח את זיהוי המקרקעין, את השטח הנמכר, את התמורה, וכן הוראות מפורטות לגבי המקרקעין, לרבות בסוגיית המס. אין ספק כי בנסיבות אלה מדובר בעסקה העונה על דרישת הכתב.

תקפות העסקאות הראשונות - סיכום ביניים

ל.  סופו של יום, סבורני כי במצב המשפטי הקיים צדק בית המשפט המחוזי בקבעו כי העסקאות שעשה כמאל תקפות, חרף העובדה שבעת ביצוען לא היו לנימר זכויות במקרקעין, ואף שלא הוצג חוזה מכר כתוב; וכבר הזכרנו את הנמקתו הנוספת של בית המשפט.

תחרות בין העסקאות - שכלול העסקה השניה

ל"א. משקבענו כי העסקאות עם כמאל תקפות, יש לבחון איזו מבין העסקאות - שכולן כשלעצמן תקפות - תזכה לאכיפה  (ראו ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 253, 264 - הנשיא ברק). לשון הסעיף מורה על העדפת העסקאות לטובת כמאל, שהרי עסקה מאוחרת בזמן גוברת "אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב" - ובמקרה שלפנינו לא נרשמה עסקת המנוח. דרישת הרישום - "יסוד השכלול" של העסקה המאוחרת (ראו מ' דויטש, קניין (כרך שלישי, תשס"ו) 186) - אינה מתמלאת על ידי רישום הערת אזהרה (פרשת קניני, 104 וההפניות שם; ע"א 1235/90 הרבסט נ' חברת מ. אריאן, פ"ד מו(4) 661; דויטש, 186), או על ידי תפיסת חזקה.

ל"ב. המערער טוען כי הוא החזיק במקרקעין ועיבד אותם, ויש לראות בכך "פעולה מכוננת קניין". ראשית יש להזכיר כי בית המשפט המחוזי קבע מפורשות:

"....בודאי שאין בתשתית הראייתית שבפניי כדי להצדיק מסקנה שאחד מן הצדדים מחזיק בקרקע ומעבד אותה באופן בלעדי" (עמ' 43; ראו גם עמ' 45).

על כן, בנסיבות תיק זה, שכבר נדרשנו אליהן, אין בידינו לקבל את הטענה המנוגדת לממצא בית המשפט קמא. שנית, אף לשיטת המערער, יש לומר, כי תפיסת חזקה במקרקעין אינה אחד מיסודות סעיף 9 ואין היא שקולה כנגד השלמת הקניין ברישום; "אין בית המשפט יכול ליצור הסדר בדרך שיפוטית אשר יפחית מן הדרישה הפורמאלית של רישום עיסקה שנקבעה על ידי המחוקק" (פרשת גנז, 425-424, השופט אנגלרד).

האם עמד המערער בחובת תום הלב?

ל"ג. תנאי נוסף שדומה כי אינו מתקיים בעסקה שעשה המנוח הוא דרישת תום הלב שבסעיף 9 - "אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב" (ההדגשה הוספה - א"ר). לשון הסעיף מורה בעליל כי, ככלל, חובת תום הלב חלה על מבצע העסקה המאוחרת מראשיתה ועד השלמתה ברישום (ראו גם ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832, 842). במקרה שלפנינו לא נרשמו המקרקעין על שם המערער, ולפיכך חלה עליו חובת תום הלב. בהקשר זה, העובדה שהמערער היה מודע - למצער מיום 18.11.92, משעה שרשם המנוח את הערת האזהרה לטובתו ומצב המרשם היה גלוי וידוע לפניו - כי קיימת הערת אזהרה נוגדת לטובת כמאל, ואף על פי כן החריש, ולגרסתו אף תפס חזקה בנכס - אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב כלפי כמאל. בית המשפט קמא קבע עניין זה כממצא שבעובדה (עמ' 42), ואין מקום לשנות מקביעתו. אי עמידה בדרישת תום הלב, בודאי שעה שהיא מכוונת כלפי הקונה הראשון, אינה רק אי עמידה בתנאי מתנאי סעיף 9, היא גם מקשה מאוד לקבל את הסתמכות המערער על הלכת גנז המיוסדת על חובת תום הלב שבין הקונים. יתר על כן, אפילו קיבלנו את טענת המערער כי בנסיבות אין התנהלותו עולה כדי חוסר תום לב לעניין סעיף 9 - די בה כמות שהיא, נוכח מודעותו לפחות מיום 18.11.92 כאמור, כדי לשלול את ההנאה מהחריג שבהלכת גנז.

אי רישום הערת אזהרה על ידי הרוכש הראשון

ל"ד. מוצאו האחרון של המערער - שכאמור לא השלים את עסקתו ברישום - הוא בטענה, כי העובדה שכמאל לא רשם הערת אזהרה מעת כריתת העסקה עד ליום 21.5.92 היא שגרמה ל"תאונה המשפטית". טיעון זה מתייחס, ביסודו, לחובת תום הלב של הקונה הראשון כלפי קונים פוטנציאליים:

"עקרון תום הלב מחייב את בעל העסקה הראשונה להתחשב באינטרס הלגיטימי של בעל העסקה השניה. השניים אינם זרים זה לזה. העסקה הנוגדת הפגישה ביניהם. דין העסקאות הנוגדות יצר לאחד זכות כלפי השני. עם הזכות באה הדרישה להפעילה בתום לב. כך הדבר, מקום שהמקרקעין בידי המוכר ובעל העסקה הראשונה מבקש לאכוף את התחייבותו של המוכר כלפיו והדבר נמנע ממנו בשל הפרת עקרון תום הלב כלפי בעל העסקה השניה; כך הדבר מקום שהמקרקעין בידי בעל העסקה השניה, ובעל העסקה הראשונה מבקש לקבלם מידי בעל העסקה השניה. בשני מצבים אלה תמנע האכיפה בשל הפרת עקרון תום הלב באי רישום הערת אזהרה על ידי בעל העסקה הראשונה. כך במרבית המקרים, אך לא בכולם" (פרשת גנז, 406 - הנשיא ברק).

ל"ה. לא בכל מקרה אי רישומה של הערת אזהרה יביא להעדפת העסקה המאוחרת. מחד גיסא יש לבחון האם בנסיבות אכן מדובר בהתרשלות, מאידך גיסא יש לבחון את תום ליבו של הרוכש המאוחר: "שכן זאת יש לזכור: עקרון תום הלב חל לא רק לעניין זכות האכיפה של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השניה, אלא גם לעניין זכות האכיפה של בעל העסקה השניה כלפי בעל העסקה הראשונה" (פרשת גנז, 407; ראו גם ע"א 9617/04 עומר נ' סוולים (לא פורסם) פסקה 16).

ל"ו. במקרה שלפנינו ספק אם אי רישום הערת אזהרה במועדה מהוה חוסר תום לב בעוצמה הנדרשת כדי לשלול את תחולת ההסדר הקבוע בסעיף 9. אין ספק כי במועד ביצועה של העסקה הראשונה (5.11.88) לא ניתן היה לרשום הערת אזהרה, שכן המקרקעין לא היו רשומים על שם המוכר - והשיהוי ברישומה אינו בסדרי הגודל בהם עוסקת הלכת גנז (קרי, שבע עשרה שנה). זאת מעבר ליחסים המשפחתיים, שיתכן שניתן לראותם כתומכים בההנחה שלא תבוצע עסקה נוגדת (פרשת קניני). אך חשוב מכך, באיזון בין "התרשלותו" של כמאל (אם נניח כזאת) לרמת תום הלב של המערער - אין לדידי ספק כי הראשון גובר (השוו פרשת עונאללה, 238-237). כאמור, המערער המשיך בביצוע העסקה לטובתו, לרבות רישום הערת אזהרה - שעה שהוא יודע אל נכון שקיימת עסקה נוגדת לטובת כמאל. קונה מאוחר שטרם השלים את עסקתו, ובמהלכה מתגלית לו הערת אזהרה נוגדת, עומד בפני "תמרור אזהרה" (ע"א 5205/05 שחם שיווק מערכות מיזוג וחימום בע"מ נ' נפ-גל בניין ופיתוח בע"מ (טרם פורסם)), שאין הוא יכול להתעלם ממנו ולהמשיך בביצוע העסקה, תוך התעלמות בפועל מזכויותיו של אחר; והרי הדברים לנגד עיניו. קשה להלום התנהלות זו אל מול חובת תום הלב של הקונה השני כלפי הראשון - מכל מקום, בודאי אין היא מצדיקה סטייה מהכלל הקבוע בסעיף 9. אזכיר גם, כי המנוח לא דיווח על העסקה לשלטונות המס (אמנם עזבונו מנמק זאת במחלתו), מה שאין כן כמאל שהשלים את תשלומי המס, כך נטען, בשנת 1994 (אחרי העסקה הנוגדת לה לא היה מודע) - ויתכן שיש לכך השפעה על בחינת תום הלב וההסתמכות.

עוללות

ל"ז. כאמור, המערער התייחס לסעד חלופי של השבת התיק לבית המשפט המחוזי "על מנת לערוך חקירות (שלא נעשו בבית משפט קמא) על נסיבות העסקה הנוגדת... לרבות נסיבות תום הלב" (סעיף 35 לסיכומים), אחזור ואומר כי אינני רואה מקום להיעתר לסעד זה, נוכח ה"הסדר הדיוני" המוסכם שהוגש לבית המשפט, חרף עמדתי הבסיסית באשר להסכם כגון דא.

ל"ח. סעד חלופי נוסף שביקש המערער הוא רישום 2,034 מ"ר מהמקרקעין על שמו. נטען כי נימר הוא בעליהם של 7,034 מ"ר מהמקרקעין - ולפיכך גם אם יירשמו 5,000 מ"ר על שם כמאל, עדיין יש לכבד את העסקה שעשה המנוח (שרכש כזכור 6,000 מ"ר), ולרשום על שמו את יתרת המקרקעין. בית המשפט קמא ציין כי המערער הגיש תביעה שכנגד, בה עתר לכבד את העסקה (המאוחרת) שעשה ולרשום על שמו 6,000 מ"ר - וקבע כי הוא:

"מקבל את התביעה שכנגד ביחס ל-1,000 חלקים מתוך 51,102 חלקים שבחלקה... וקובע ששלושת יורשיו של המנוח... הם הבעלים של 1,000 החלקים הנ"ל" (פסקה מ"ד(4) בעמ' 50).

אודה כי התלבטתי מאוד בעניין זה; ככלל העובדה שהעסקה הראשונה גוברת אינה פוגעת בתקפה של העסקה המאוחרת, והמוכר מחויב לקיימה למצער ביחס לאותם מקרקעין שלא נכללו בעסקה הראשונה (ראו לדוגמה ע"א 2907/04 סופיוב נ' עז' המנוח בכור סופיוב ז"ל (טרם פורסם); פרשת גנז, 397). ברם, סעד חלופי זה לא נדון בענייננו בערכאה הדיונית. בסיכומיו בבית משפט זה (מיום 13.8.07) מתייחס נימר לעסקה שנעשתה עם "צד שלישי שאינו צד להליך השיפוטי הנ"ל" (עמ' 5). בנסיבות מתן הסעד המבוקש עלול להתנגש או לפגוע בזכויותיו של צד שלישי - ולפיכך סברתי שאין בידי להיעתר למבוקש (כזכור דרכו של המערער לתבוע את נימר לא נחסמה, ועל כך להלן).

ל"ט. נימר טוען, כי בית המשפט המחוזי שגה בקבעו:

 "שאין במסקנה אליה הגעתי (העדפת העסקאות הראשונות על פני העסקה עם המנוח - א"ר) כדי לגרוע מזכותם של יורשי המנוח לתבוע פיצוי כספי [ככל שזקוקים יורשי המנוח להוראה בדבר פיצול סעדים, הרי הוראה כזו (אם בכלל דרושה) אכן ניתנת בזאת]" (פסקה מ"ג בעמ' 49).

נימר מנמק את טענתו בכך שסעד של פיצול סעדים לא נתבקש. גם לטענה זו אין בידי להיעתר. אף מבלי להידרש לשאלה האם נדרש היה בנסיבות היתר לפיצול סעדים, סבורני כי אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט:

"'בדרך-כלל אין בית המשפט נדרש מיוזמתו לצורך בפיצול סעדים, ואיננו מעניק היתר לפיצול כזה, אלא לאחר שנתבקש לכך במפורש ואף נתן לנתבע הזדמנות להגיב על הבקשה' (ע"א 4646/90 בר-חן נ' שמעון, פ"ד מו(5) 798, 806 (1992), השופט - כתארו אז - מצא - להלן עניין בר-חן; ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז(1) 589, 616 (1983)). אמנם, נקבע כי אין לפסול 'מתן היתר לפיצול סעדים מיוזמתו של השופט, במקרים חריגים, מקום שהצורך בהיתר כזה מהוה חלק מפסק-דינו ופועל-יוצא מחלקיות הכרעתו בתובענה המצויה בפניו' (עניין בר-חן, בעמ' 806; ת"א (מחוזי ב"ש) 7225/99 קרן הביטוח והפנסיה של פועלי הבנין נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה, פסקה 26 (לא פורסם, 2.3.2005); גורן שם, 32). דומה כי בית המשפט קמא סבר שפיצול הסעדים במקרה דנא נכון משיקולי צדק, נוכח העובדה שהמשיבים אינם כופרים כי שולמה על-ידי המערערים תמורה ולוא חלקית וכן תיתכן טענת הפרה..." (ע"א 4787/06 מנאע נ' עז' המנוח חוסין סלים מנאע (טרם פורסם) פסקה ס"ג).

מ. גם לערעורו של נימר כלפי חיובו בהוצאות שני הצדדים בערכאה הדיונית אין בידי להיעתר. גרסתו העובדתית של נימר - לפיה לא עשה שתי עסקאות סותרות - נדחתה עובדתית. בנסיבות, נקבע כי התנהלותו היא שגרמה ל"תאונה המשפטית", ולא נפל פגם בקביעה כי עליו לשאת בחלק מהוצאותיה.

סוף דבר

מ"א. אציע לחברי שלא להיעתר לערעור, וכן לטענותיו של נימר לגבי פיצול סעדים וחיובו בהוצאות. התוצאה היא, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי יוותר על כנו. המערער ישלם הוצאות משיב 1 בסך 10,000 ש"ח. אין צו להוצאות לטובת משיב 2. 
ש ו פ ט
השופטת א' פרוקצ'יה:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופט י' דנציגר:
 אני מסכים.
ש ו פ ט

 הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

 ניתן היום, י' בתמוז תשס"ח (13.7.08).