צ'נדרה וולימלווה נ. שר הפנים 

בבית המשפט העליון
 
עע"ם  5957/08

בפני:  
 כבוד השופט י' דנציגר
 
המבקשים:
 1. צ'נדרה וולימלווה
 2. פלוני
 
 נ  ג  ד
         
המשיבים:
 1. שר הפנים
 2. משרד הפנים
 3. מינהל האוכלוסין ת"א
 4. מנהל מינהל האוכלוסין
 5. מדינת ישראל
 
בקשה למתן סעד זמני

בשם המבקשים:                     עו"ד גור קציר

החלטה

 בפניי בקשה לסעד זמני אשר יאסור על המשיבים לגרש או לעצור את המבקשת 1 או להכניסה למשמורת, וזאת עד להכרעה בערעור שהוגש על ידי המבקשים.

הרקע העובדתי

1.  על פי הנטען בבקשה, המבקשת 1 (להלן: המבקשת) הינה אזרחית סרי לנקה אשר נכנסה לישראל ביום 25.2.2000 כעובדת בתחום הסיעוד, על פי אשרת עבודה מסוג ב-1. לטענת המשיבים, ביום 4.5.2000 דווח כי המבקשת עזבה את מעסיקה החוקי. החל ממועד זה, שוהה המבקשת בישראל באופן לא חוקי.

2. במהלך שהותה בישראל ניהלה המבקשת קשר רומנטי עם אזרח ישראלי, ולשניים נולד ילד, ביום 23.12.2001, הוא המבקש 2 (להלן: המבקש), אשר הינו אזרח ישראל. לטענת המבקשת, היא זו שמגדלת את המבקש, ללא כל עזרה מאביו.

3. ביום 17.1.2007 פנתה המבקשת לראשונה למשרד הפנים בבקשה להעניק לה אשרה לישיבה ארעית מסוג א-5. ביום 9.7.2007 נדחתה בקשתה בנימוק שהמבקשת "לא עומדת בתנאי הסף של נוהל הפסקת הליך כמו כן לא נמצא טעם הומניטרי מיוחד". עניינה של המבקשת נבחן פעמיים נוספות על ידי הוועדה הבין-משרדית למתן מעמד מטעמים הומניטריים, אך בקשתה נדחתה בנימוק כי "בקשה זו עומדת בניגוד למדיניות משרד הפנים באשר להקניית מעמד להורה מכח ילדו".

4. המבקשת הגישה עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב, במסגרתה ביקשה כי תינתן לה אשרת שהייה בישראל, ובהמשך מעמד חוקי בה, מכוח היותה אם למבקש, אשר הינו אזרח ישראל.

5. בית המשפט לעניינים מנהליים (כבוד השופטת ש' גדות) דחה את העתירה בציינו כי למבקשת אין זכות קנויה לשהות בישראל, והיא אף לא הצביעה על הוראת חוק או נוהל בגינם יש להתיר לה להמשיך לשהות בישראל. עוד צויין, כי על פי ההלכה, מדיניות משרד הפנים לפיה הורותו של נתין זר לקטין אזרח ישראלי אינה מקנה מעמד בישראל, הינה סבירה ובית המשפט לא יתערב בה. בנוסף צויין, כי המבקשת לא הצביעה על נסיבות הומניטריות מיוחדות המצדיקות סטייה מן העיקרון לפיו אין באזרחות בן קטין כדי להקנות מעמד להוריו.

6.  על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים הגישה המבקשת ערעור ובד בבד הגישה את הבקשה לסעד זמני שבפניי.

טענות הצדדים

7.  בבקשתה טוענת המבקשת כי באם תגורש מישראל, ייאלץ בנה, המבקש, שהינו אזרח ישראל, לעבור לגור בסרי לנקה, ובכך נחרץ דינו לחיי עוני, דלות ובורות. עוד טוענים המבקשים, כי קיימים טעמים הומניטריים רבים לקבלת הערעור, וכן נטען כי פסק הדין של בית המשפט קמא פוגע פגיעה ממשית בכבודם של המבקשים ומונע מהם זכויות בסיסיות.
  עוד צויין, כי אביו של המבקש הינו בעל עבר פלילי, אינו בקשר עם בנו וחסר מסוגלות הורית. לפיכך, נטען, באם תושם המבקשת במשמורת ותורחק מן הארץ, ייגרם לה ולבנה נזק רב אשר אינו בר תיקון, בעוד אילו יינתן הסעד הזמני עד להכרעה בערעור, לא ייגרם כל נזק.

8.  המשיבים מתנגדים לבקשה לסעד זמני. לטענתם, למבקשת, השוהה בישראל שלא כדין מספר שנים, אין זכות קנויה לשהות בישראל, והכלל הוא כי יש להרחיק מישראל בהקדם האפשרי שוהים שלא כדין, בעוד הימנעות מהרחקה הינה החריג.

9. המבקשים טוענים עוד, כי סיכויי הערעור להתקבל נמוכים, וכי נוכחות המבקשת בישראל אינה חיונית לבירור טענותיה. עוד נטען, כי גם אם תורחק המבקשת מישראל, לא ייגרם לה בכך נזק בלתי הפיך, שכן אם יתקבל ערעורה, היא תוכל לשוב לישראל בלא קושי. כך גם המבקש, אף אם יעזוב את ישראל עם אמו, יוכל לשוב ולהיכנס למדינה בכל עת, בהיותו אזרח ישראלי.

דיון והכרעה

10. הכלל הידוע הינו, כי הגשת ערעור אינה מעכבת את ביצוע פסק הדין עליו מערערים, ועל מבקש הסעד מוטל הנטל להראות כי סיכוייו להצליח בערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (עע"מ 9958/07 פלג נ' עיריית תל-אביב (לא פורסם, 22.11.2007)).

11. כידוע, השיקול של סיכויי ההצלחה הטובים בערעור והשיקול של מאזן הנוחות משפיעים האחד על השני ]בר"מ 8777/06 מפעלי תחנות בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה טבריה (לא פורסם, 19.11.2006)[. ככל שסיכויי הערעור נמוכים, כך גובר הנטל על מבקש הסעד הזמני לשכנע כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו [בר"מ 2127/07 אחים בן רחמים (צפון) בע"מ נ' חברת נמלי ישראל - פיתוח ונכסים בע"מ (לא פורסם, 14.3.2007)]. ככל שמאזן הנוחות נוטה יותר לטובת מבקש הסעד הזמני, באופן שעלול להיגרם נזק ממשי ובלתי הפיך במידה ולא יינתן הסעד, נחלש השיקול בדבר סיכויי הערעור [ע"א 2212/07 פריצקר נ' חיון (לא פורסם, 28.6.2007)].

12. במקרה דנן, אף אם נקבל כנקודת מוצא כי סיכויי הערעור להתקבל אינם גבוהים במיוחד,  השיקול בדבר מאזן הנוחות יש בו כדי להכריע את הכף לטובת קבלת הבקשה לסעד זמני.

13. הכלל שנקבע בפסיקתו של בית משפט זה, הינו, כי הנזק אשר ייגרם לעובד כתוצאה מדחיית בקשתו למתן סעד זמני שלא יינקטו נגדו הליכי מעצר והרחקה מן הארץ אינו בלתי הפיך, שכן אם יזכה בערעור יוכל לשוב לארץ [עע"ם 5014/04 פובאדורה נ' שר הפנים (לא פורסם, 27.6.2004); עע"ם 549/08 שנגן נ' משרד הפנים (לא פורסם, 18.2.2008); עע"ם 3696/08 וואנג נ' משרד הפנים (לא פורסם, 20.5.2008)].

14. אכן, לו היה מדובר במבקשת לבדה, ייתכן שהיה מקום לדחות את הבקשה לסעד זמני. אלא שבנסיבות העניין, מלבד עניינה של המבקשת, יש לשקול גם את הנזק שייגרם למבקש, שהינו קטין כבן 6 שנים. המבקשת מגדלת את המבקש לבדה ודואגת לצרכיו. באם תידחה הבקשה לסעד זמני, ייאלץ המבקש, ככל הנראה, לעזוב - יחד עם אמו - את מקום מגוריו המוכר ואת הסביבה בה גדל. באם יתקבל הערעור, אמנם יוכלו המבקשים לשוב לישראל, ואולם הדבר יהיה כרוך ב"טלטולו" של המבקש הלוך ושוב והדבר מותנה בכך שיהיה ביכולתה הכלכלית של המבקשת לממן את השיבה ארצה. כאשר מדובר בקטין רך בשנים, איני סבור כי ניתן לומר ככלל, כי הנזק שייגרם לו כתוצאה מדחיית בקשתו לסעד זמני אינו בלתי הפיך, כפי שניתן אולי לומר בנוגע לאדם מבוגר.

15. כאמור לעיל, בנסיבות העניין, ומבלי לקבוע מסמרות בשאלת סיכויי הערעור, מחייב מאזן הנוחות מתן צו זמני האוסר על הרחקתה של המבקשת מהארץ או מעצרה והשמתה במשמורת, וזאת עד למתן פסק דין בערעור, וכך אני מורה.

16. המזכירות תקבע את הערעור לשמיעה בהקדם.

 ניתנה היום, י' בתמוז תשס"ח (13.7.08).