זכויות וחובות עובדי ענף המסעדנות ובעלי המסעדות. 

                       
                                                     הרקע העובדתי:
 
 
מלצריאל (הידוע בכינויו מלצי) הנו מלצר בבית הקפה "מגיש כל" שבשכונת אין תקווה. מלצי עבד בבית הקפה, החל מחודש ינואר 2006 ועד חודש דצמבר 2006 (להלן: "תקופת העבודה"), עת פיטרו הבעלים של בית הקפה, מר מתוקי, בטענה כי אין הוא נותן שירות מספק ללקוחות בית הקפה.
 
במהלך תקופת העבודה היה מלצי סטודנט באוניברסיטה ומשכך עבד הוא בבית הקפה במשרה חלקית, כאשר מידי שבוע היה מקבל לידיו סידור עבודה, בו היה משובץ במשמרות, בהתאם לאילוצים שנתן לסדרן העבודה.
 
לפי הסיכום שהיה בע"פ בין מלצי לבין מתוקי, היה זכאי מלצי, בנוסף לשכר מינימום לשעה, גם למלוא הטיפים שקיבל מהלקוחות.
 
בחודש האחרון לעבודתו של מלצי, הודיע לו מתוקי כי מעתה יהא זכאי הוא אך ורק ל- 50% מטיפים אותם הוא מקבל מלקוחותיו ואילו ה- 50% הנותרים יעברו לידי בית הקפה.
 
מלצי הפגוע, חש ירידה חדה במוטיבציה לעבוד, או אז הודיע לו מתוקי כי הנו מפוטר, היות ורמת השרות שהוא נותן ללקוחות בית הקפה, התדרדרה פלאים.
 
מלצי מעוניין לתבוע את מתוקי ובית הקפה, ולשם כך, פנה הוא אל משרד עורכי הדין חוק וסדר.
 
 
 
                                                    הרקע המשפטי:
 
דמי הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורין:
 
לפיטוריו של מלצי בחודש ה- 12 לעבודתו נודעת חשיבות מיוחדת. על פי סעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, התשל"ג - 1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים") על מנת שעובד יהא זכאי לפיצויי פיטורים, עליו לעבוד, לכל הפחות, שנה אחת מלאה ברציפות. כתוצאה מ"התחכמויות" של מעסיקים, אשר פיטרו עובדים לאחר 11 חודשי עבודה ולאחר חודש שכרו את אותם העובדים מחדש (בעיקר בתחום המסעדנות, הניקיון והמלונאות), קבעו בתי הדין לעבודה, בשורה של פסקי דין, כי כאשר המעביד מפטר עובד בסמוך לתום שנת עבודה רצופה, חזקה שהמעביד עשה זאת במטרה לחסוך את תשלום פיצויי הפיטורים ואם המעביד טוען שלא כך הדבר - עליו חובת ההוכחה.
 
משכך, מלצי זכאי לדמי הודעה מוקדמת ולפיצויי פיטורים, אלא אם מר מתוקי יצליח להוכיח, מעבר לכל ספק, כי אין קשר בין תום שנת העבודה לבין פיטוריו של מלצי.
 
הדרך הקלה ביותר בה מלצי יכול לחשב כמה פיצויי פיטורים מגיעים לו, הנה לקחת את המשכורת שקיבל בעבור חודש עבודה מלא אחרון ולכפילה במספר השנים בה עבד. במידה והמשכורת בחודש העבודה המלא האחרון נמוך מהרגיל, יכול מלצי לחשב את ממוצע 12 חודשי העבודה האחרונים, כבסיס לדרישתו לדמי הפיטורים.
 
 
 
את דמי ההודעה המוקדמת מחשבים בדרך הבאה:
 
עובד במשכורת: על 6 חודשי עבודה ראשונים, זכאי העובד ליום אחד של הודעה מוקדמת לכל חודש. החל מהחודש השביעי ועד חודש 12 זכאי העובד ל- 2.5 ימי הודעה מוקדמת לכל חודש (כמובן, שבצירוף 6 הימים של חצי השנה הראשונה) ומעל שנת עבודה אחת, זכאי העובד לחודש ימים מוקדמת. עובד בשכר (דוגמת מלצי): במהלך השנה הראשונה, זכאי העובד ליום אחד לכל חודש עבודה. במהלך השנה השנייה, זכאי העובד ל- 14 ימים הודעה מוקדמת בצירוף חצי יום על כל חודש של השנה השנייה. במהלך השנה השלישית, זכאי העובד ל- 21 ימים בצירוף חצי יום על כל חודש שבשנה השלישית. מעל שלוש שנים - זכאי העובד לחודש ימים הודעה מוקדמת.
 
לאחר התייעצות עם משרד עורכי הדין חוק וסדר, מבין מלצי כי לא כל המשכורת נחשבת לעניין חישוב פיצויי הפיטורים, אלא רק הרכיבים הקבועים בשכר. ממשרד עורכי הדין, מוסרים למלצי כי לפי פסיקת בתי הדין לעבודה, רק רכיבי השכר ותוספות השכר המשתלמים באופן קבוע, אינם מותנים בקיום תנאים נוספים וכן משולמים לעובד גם בעת היעדרותו ממקום העבודה (נניח, עקב חופשה), מהווים חלק מהשכר לצורך חישוב פיצויי הפיטורים.
 
החדשות הטובות הן, שלעניין פיצויי פיטורין, טיפים כן נחשבים, וזאת למרות שאין הטיפים מהווים חלק משכר העבודה.
 
 
 
חישוב שווי יום עבודה והיקף המשרה:
 
על מנת שמלצי יוכל לחשב את הזכויות המגיעות לו, חייב הוא תחילה לדעת מהו שווי יום עבודה שלו ומהו היקף המשרה שעבד, לצורך כך פונה הוא למשרד עו"ד חוק וסדר, שם עו"ד צדק מסביר לו כיצד עליו לחשב את שווי יום עבודה והיקף המשרה.
 
חישוב שווי יום עבודה לעובד לפי שכר גלובאלי: עובד העובד 6 ימים בשבוע, לפי שכר גלובאלי, יחשב את היקף המשרה שלו, לפי שכר הברוטו חלקי 24 יום. מי שעובד 5 ימים בשבוע, לפי שכר גלובאלי, יחשב את היקף המשרה שלו, לפי שכר ברוטו חלקי 21 יום. חישוב זה נותן את גובה השכר ברוטו ליום עבודה. נניח שמלצי היה עובד לפי שכר גלובאלי בגובה של 5,000 ש"ח ברוטו ונניח שמלצי היה עובד 5 ימים בשבוע, אזי יום עבודה של מלצי היה שווה 5,000 ש"ח חלקי 21 יום שווה 238 ש"ח.
 
חישוב שווי יום עבודה לעובד לפי שעות / משמרות: מי שעובד לפי שעות / משמרות, צריך לחשב שווי משמרת ממוצע. נניח שלפעמים מלצי עובד משמרת של 5 שעות ולפעמים מלצי עובד משמרת של 7 שעות. נניח גם שמלצי מרוויח 20 ש"ח לשעה + ממוצע טיפים של 40 ש"ח לשעה (סה"כ מלצי מרוויח 60 ש"ח לשעה). בממוצע מלצי עובד 6 שעות למשמרת ומרוויח 60 ש"ח לשעה ולכן שווי משמרת של מלצי הנה 6 כפול 60 שווה 360 ש"ח.
 
חישוב היקף משרה: מאחר ומלצי לא עבד במשרה מלאה, אלא על פי משמרות המשתנות משבוע לשבוע, נחשב מלצי לעובד על פי שעות. ולכן אם מלצי רוצה לחשב את היקף המשרה שלו, עליו לחשב כל חודש עבודה בנפרד (המון עבודה סיזיפית). מחשבים את כמות שעות העבודה בכל חודש וחודש ומחלקים ב- 186. את התוצאה מכפילים במאה וזה אחוז המשרה, בה עבד העובד בחודש הספציפי.
 
 
(בתיק בו טיפל לאחרונה כותב מאמר זה, בילה הח"מ מעל 3 שעות בעריכת חישוב היקף המשרה, בעבור אחד מלקוחותיו - מלצר לשעבר במסעדה ידועה).שכר מינימום, שעות נוספות וטיפים (תשרים):
 
 
בריאיון העבודה, הבטיח מר מתוקי למלצי, כי בנוסף לשכר המינימום לשעה לו יהא זכאי, יקבל הוא גם את מלוא הטיפים, שיתנו לו הלקוחות אותם ישרת. מלצי היה משוכנע, משך כל תקופת העבודה, כי הוא מקבל את שכר המינימום המובטח לו, אך לאחר שהתייעץ עם עו"ד צדק, התברר לו שלא כך הדבר.
 
מאחר ומלצי עבד במשמרות, מדי פעם עבד הוא בשעות הערב, מדי פעם בחגים ובשבתות ומדי פעם אף עבד הוא מעל 8 שעות למשמרת. מתוקי, שילם למלצי, בעבור כל שעת עבודה, שכר בסיס של בין 18 ל- 19 ש"ח לשעה, לפי השינויים בנתוני שכר המינימום במשק (כל המעוניין בנתוני השכר במשק, מוזמן לשלוח אל הח"מ דוא"ל והח"מ ידאג להעביר אליו/ה העתק), אך מעולם לא שילם למלצי תוספות, בגין שעות נוספות או שבתות וחגים.
 
שעות נוספות הן כל שעה מעבר ל- 8.6 השעות הראשונות, בשבוע עבודה של 5 ימים, או כל שעה מעבר ל- 8 השעות הראשונות, בשבוע עבודה של 6 ימים. כמו כן, ניתן לחשב שעות נוספות לפי מספר שעות העבודה בשבוע, כאשר כל שעה מעבר ל- 43 שעות עבודה שבועיות, תחשב כשעה נוספת.
 
במאמר מוסגר יצוין כי חשוב להבחין בין שעות נוספות לבין שעות עודפות: שעות עודפות הנן שעות עבודה מעבר למה שסוכם עם העובד, אך אינן חורגות ממספר השעות המותר בחוק. השכר בעבור השעות העודפות הנו בגובה 100% בלבד.
 
על השעתיים הנוספות הראשונות, מקבלים 125% מהשכר הרגיל לשעה, ואילו על השעה השלישית ואילך, מקבלים 150% מהשכר הרגיל לשעה. בנוסף, תעריף שבת, הנו 150% מהשכר הרגיל לשעה, החל מהשעה הראשונה. כאשר מלצי עבד שעה נוספת בשבת או בחג, היה על מתוקי לשלם למלצי, שעות נוספות על תעריף השבת, בגובה 150%. לדוגמא, אם מלצי הרוויח 20 ש"ח לשעה (תעריף רגיל) ועבד שעה נוספת בשבת / חג, היה עליו לקבל ממתוקי 150% כפול 20 ש"ח, שזה שווה 30 ש"ח + 150% כפול 30 בעבור השעה הנוספת, ובסך הכל היה על מלצי לקבל בעבור שעה נוספת זו, 45 ש"ח לשעה.
 
למי שייך הטיפ, למלצר או לבעל המסעדה? התשובה לשאלה זו תלויה במה שסוכם בין המלצר לבין בעל המסעדה. הנוהג הוא, שבין מלצר לבין בעל מסעדה נערך הסכם ואפילו הסכם בעל פה, בו מחליטים האם המלצר זכאי לשכר מינימום + מלוא הטיפים; או האם המלצר זכאי לשכר מינימום + אחוז מסוים מהטיפים; או האם המלצר זכאי אך ורק לטיפים ובמידה והטיפים לא מגיעים לשכר מינימום, המעסיק מתחייב להשלים למלצר את השכר לגובה שכר מינימום.
 
בכל אחד מהמקרים הנ"ל, המלצר זכאי למלוא התנאים הסוציאליים, כמו כל עובד אחר, לרבות דמי חופשה שנתית, גמול שעות נוספות, דמי הבראה, דמי מחלה, דמי חגים, דמי הודעה מוקדמת, פיצויי פיטורין וקרן פנסיה מקיפה. וכמובן, לשכר שלא יפחת משכר מינימום.
 
 
 
                                                             הפסיקה:
 
 
בפסק דין עב 3233/05 דניאל מלכה נ' אברהם גד (בית הדין האזורי לעבודה בחיפה), נקבעו העקרונות הבאים:
 
א.  במקרה של מלכה נ' גד הסכם העבודה, שנעשה בע"פ, בין הצדדים, היה כי המלצרית תקבל את מלוא הטיפים שנותנים לה הלקוחות, ובאם בסוף החודש, שכרה של המלצרית מהטיפים לא יגיע לשכר מינימום, המעסיק ישלים את שכרה למינימום.
 
ב.  בפועל, המלצרית תמיד הרוויחה מהטיפים יותר משכר מינימום ולכן, המעסיק מעולם לא השלים לה את שכרה מעבר לשכר המינימום. קרי, המעסיק, משך כל תקופת העבודה, לא שילם למלצרית ולו שקל אחד על חשבון משכורתה (להבדיל מהתנאים הסוציאליים, אותם כן שילם המעסיק).
 
ג.  את התנאים הסוציאליים שהמעסיק משלם למלצר עליו לשלם בהתבסס על ההכנסה האמיתית של המלצר ולא על שכר המינימום. קרי, אם המלצר מרוויח מהטיפים משכורת חודשית של 6,000 ש"ח, על המעסיק לשלם לו את זכויותיו הסוציאליות, כגון דמי פדיון חופשה, על בסיס שווי יום עבודה של מי שמרוויח 6,000 ש"ח לחודש ולא על בסיס מי שמרוויח שכר מינימום.
 
ד.  כאשר מסוכם עם מלצר כי הטיפ (התשר) כולו יהא שכר עבודתו, אכן ראוי כי הטיפ כולו יחשב כשכר עבודה. קרי, המלצר לא יכול ליהנות משני העולמות ולדרוש בנוסף לתשלום הטיפ את כל שכר המינימום, ללא קשר לגובה הטיפים שקיבל.
 
ה.  לפי ס' 3 (8) (א) לתוספת י"א להוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות), התשל"ג - 1973, חייב בעל מסעדה לנהל "יומן שרות", בו ירשמו, מדי יום ביומו, שמות המלצרים העובדים במסעדה, יום ושעות העבודה, וסכום הפדיון היומי (הטיפים) של כל אחד מהם. באופן זה, יש למס הכנסה מעקב מה היו הכנסות המסעדה מטיפים וכן "יומן שרות" זה מהווה כלי להתחשבנות חודשית לבין המלצר לבעל המסעדה.
 
ו.  כאשר בחשבון שמוגש ללקוח, כבר כלולים דמי שירות, ועדיין הלקוח בוחר להשאיר טיפ למלצר - טיפ זה שייך אך ורק למלצר, ללא כל קשר לשכר מינימום. זהו בונוס נוסף למלצר. ולעניין זה ראה ע"א 9229/99 פקיד שומה תל אביב 1 נ' יגאל ליברמן, שם נאמר כי "אכן, דמי השירות המשתלמים למלצר כרוכים תמיד, מעצם טיבם, בפעילות של בעל המסעדה. קיומה של המסעדה הוא תנאי-בלעדיו-אין למתן דמי השירות. יהא זה מלאכותי ובלתי סביר להפריד בין הפעילות העיקרית שבגינה משתלמים דמי השירות - מתן השירות על-ידי המלצר - לבין הרקע לפעילות זו והקשרה, הנובעים ישירות מן העסק. כפי שכבר ציינו, השירות הניתן ללקוח הוא משאב ממשאביו של בית העסק וחלק אינטגראלי מן המוצר שהוא מוכר ללקוחות, אלא שהקשר שבין דמי השירות הניתנים על-ידי הלקוח מעבר לדרישת התשלום בגין השירות המופיעה בחשבון לבין פעילותו האחרת של העסק, הוא רופף מכדי שיהיה ניתן לראות בדמי שירות אלה משום תקבול של בית העסק".
 
ז.  במידה ולא סוכם דבר בין המלצר לבין המעסיק (בעל המסעדה / בית הקפה), מלוא הטיפים שייכים למעסיק, שכן טיפים אלו מהווים כחלק מהתשלום שמשלם הלקוח והוא נועד לבעל המסעדה (המעביד). כמובן, שאז על בעל המסעדה לדאוג למלצר לשכר שלא יפחת משכר מינימום.
 
ח.  במידה ובית הדין היה מגיע למסקנה כי על המעסיק לשלם למלצרית את מלוא שכר המינימום בעבור עבודתה, היה מורה בית הדין למלצרית, לשלם למעסיק (בעל המסעדה) את מלוא הטיפים שקיבלה לידה, שכן וכאמור, אין המלצר יכול ליהנות משני העולמות.
 
ט.  לסיכום, קורא בית הדין למחוקק להסדיר את ענייו שכר המלצר והבעלות על הטיפים (התשר) בחקיקה, שכן היום אין חוק או פסיקה מחייבת בעניין זה וכל שופט, כישר בעיניו יעשה, כך שיכול להיווצר מצב ששני מלצרים שעבדו באותה מסעדה, יתבעו את המעסיק וכל אחד מהם יופיע בפני שופט אחר והפסיקה בכל אחד מהמקרים הנ"ל תהיה שונה.
 
פסק הדין המנחה בעניין הבעלות על הטיפ (התשר) וכן בעניין זכויות של עובדי ענף ההסעדה בכלל ומלצרים בפרט, הנו פס"ד עע 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה (בית הדין הארצי לעבודה) ובנוכחות היועץ המשפטי לממשלה והסתדרות העובדים הכללית החדשה (להלן: "פס"ד ענבל מלכה").
 
פס"ד ענבל מלכה קבע כי ככלל, "מעסיק חייב בתשלום שכר והוא אינו יכול להשתחרר מחובתו זו ע"י הסתמכות על תשלום של תשר המשולם לעובד ע"י אחר. עם זאת, אין לשלול אפשרות שתשלום תשר יובא בחשבון לצורך תשלום שכר אם יתקיימו מספר תנאים הכרחיים מצטברים: בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד; הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון - שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד; השכר משני המקורות (השכר הרגיל ותשלומי התשר) לא ייפול משכר המינימום הקבוע בחוק; זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן; הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד. רק הסדר מפורט העונה על דרישות אלה - בבחינת הסדר שקוף "על השולחן" - יכול להביא להכרה (מלאה או חלקית) בתשלומי תשר כשכר עבודה".
 
 
 
מבחינה עקרונית, בית הדין הארצי לעבודה, מחלקת את הטיפים (התשר) לשנים:
 
א. טיפ הניתן ע"י הלקוח ישירות למלצר. במקרה זה הלקוח סבור כי הכסף שהוא נותן למלצר אינו במקום שכר העבודה שלו, אלא בנוסף. הלקוח לא רואה עצמו כמשלם שכר עבודה למלצר, אלא הוא רואה עצמו כ"מצ'פר" את המלצר על היחס הטוב שקיבל ממנו. ולכן, כאשר הטיפ ניתן ע"י הלקוח, ישירות למלצר, אין לראות בטיפ כחלק משכר העבודה ומלוא הטיפ כולו הולך למלצר, בין ישירות למלצר ובין באמצעות קופת תשרים משותפת, שאת כל כולה יש לחלק למלצרים ולשאר עובדי המסעדה.
 
ב. טיפ הניתן ע"י הלקוח למלצר, באמצעות ספרי המעסיקה, כגון טיפ המשולם בכרטיס אשראי או כחלק אינטגראלי מהחשבון ובד"כ מופיע תחת הכותרת "דמי שירות". טיפ הניתן בצורה כזו מהווה חלק מתשלום שכר לעובד. כלומר, המעסיק מקבל את דמי השירות לידיו ומשלם אותם לעובד כחלק משכרו.
 
ג. מה קורה במקרה בו "דמי השירות" גבוהים משכר המינימום אותו התחייב המעסיק לשלם לעובד. באימרה לא מחייבת אומר בית הדין הארצי לעבודה, כי המלצר צריך לקבל מהמעסיק את מלוא דמי השירות, אף אם הם מעל שכר המינימום אותו התחייב המעסיק לשלם, שאחרת יש בכך משום הטעיית הלקוחות, הסבורים כי דמי השירות הולכים לנותני השירות ולא לבעלי המסעדה וכן יש בכך משום חוסר תום לב כלפי המלצרים והלקוחות. עם זאת, אין קביעה המחייבת את המעסיק לשלם למלצר את מלוא דמי השירות גם מעבר לשכר המינימום, אלא המלצה לא מחייבת בלבד של בית הדין. חשיבות המלצה זו היא בכך, שכאשר בית הדין רוצה לקבוע תקדימים ולשנות נוהגים, בד"כ הוא נותן כמה פסקי דין עם "המלצות" ולאחר מכן ובהסתמך על פסקי הדין שלו (לאחר שהכין את השטח רעיונית) נותן בית הדין קביעה מחייבת.
 
 
 
                                                              סיכום:
 
 
מהמקרה של חברנו היקר מלצי ומהייעוץ המשפטי של המשפטן הממולח, עו"ד צדק, למדנו מספר דברים חשובים ביחסי עובד מעביד בכלל וביחסי עובד מעביד בין מלצר לבעל מסעדה / בית קפה, להלן עיקרם:
 
א. גם אם פוטרתם לפני תום שנת עבודה - ייתכן כי אתם זכאים לדמי הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורים.
 
ב. ניתן לחשב פיצויי פיטורים לפי חודש העבודה המלא האחרון או לפי ממוצע 12 חודשי העבודה האחרונים.
 
ג. לא כל המשכורת נחשבת כבסיס לפיצויי פיטורים, אלא רק הרכיבים הקבועים בשכר.
 
ד. יש לחשב שווי יום עבודה, בהתאם לאופי העבודה: תחשיב אחד לעובד גלובאלי ותחשיב אחר לעובד שעתי.
 
ה. לפני שאתם מתחילים לעבוד כמלצרים במסעדה / בית קפה, עירכו עם הבוס (רצוי בכתב) הסכם עבודה או לכל הפחות "נייר עקרונות". אם הבוס מעוניין לערוך את ההסכם רק בע"פ - תמיד ניתן להקליט (אבל לא שמעתם את זה ממני...).
 
ו. יש לשים לב להבדל בין שעות עודפות, עליהם התשלום הוא בגובה 100% בלבד, לבין שעות נוספות, עליהם התשלום הוא בין 125% לבין 150% ובשבתות וחגים 150% נוספים.
 
ז. ראינו כי הפסיקה חלוקה על שאלת ה"טיפ" ובהעדר חוק בנושא, בית דין הישר בעיניו יעשה. עם זאת, סקרנו את הקווים המנחים אותם קבע בית הדין הארצי לעבודה.
 
ח. לבעלי המסעדות / בתי הקפה, חשוב לשים לב לחובת ניהול "יומן שרות", שכן העדר ניהול "יומן שרות" עלול להביא לידי פסילת ספרים במס הכנסה. 
 
 והחשוב מכל, למלצרים אייעץ לסגור עם הבוס מראש את תנאי העבודה ולערוך יומן בביתם, בו ירשמו את יום העבודה, שעות העבודה וגובה הטיפים שקיבלו, ולבעלי המסעדות / בתי הקפה אייעץ - תהיו הוגנים ותנו שרות טוב ופרנסה כבר תבוא.
 
בהצלחה !!!