משא ומתן , חוזים ותום הלב שבניהם 

תום הלב בשלב משא ומתן
הוראת המפתח מצויה בסעיף 12 לחוק:
"תום לב במשא ומתן
12. (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.
(ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה.
יחד עם קיום בתום לב של חיוב הנובע מחוזה לפי סעיף 39 לחוק, והרחבת החובה בסעיף 61(ב) לחוק - מהווה הוראת יסוד במשפט הישראלי בכלל, ובמשפט הפרטי בפרט. היא משקפת דוקטרינה "מלכותית" היא מהווה את ה"נשמה" של מערכת המשפט היא מציבה בפני הפרט את החובה לנהוג ביושר ובהגינות היא אינה מעמידה דרישת "חסידות" גבוהה; היא אינה דורשת כי הצדדים יהיו מלאכים זה לזה. היא באה למנוע מצב שבו אדם לאדם זאב. היא מבקשת להנהיג מסגרת נורמטיבית שבה אדם לאדם - אדם .
משמעות הדבר הינה, כי המנהלים משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, והצדדים ליחס החוזי לאחר שהחוזה נכרת, יפעלו באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיות הסבירות של הצד השני. תום הלב אינו מבוסס על הדרישה כי כל צד חייב לדאוג לאינטרסים של זולתו על חשבון הבטחת האינטרס העצמי. תום הלב מבוסס על ההנחה כי כל צד דואג לאינטרס שלו עצמו, אך הוא עושה כן באופן הוגן, תוך הבטחת המשימה המשותפת של הצדדים. "על פי עקרון תום הלב במשא ומתן טרום -חוזי מחוייב כל צד למשא ומתן לפעול תוך נאמנות כלפי הצד האחר למשא ולמתן, ותוך נאמנות לרוח העיסקה ולמטרתה" לפנינו, איפוא, מבחן אובייקטיבי הקובע רמת התנהגות ראויה בחברה הישראלית .
ההלכה שהורחבה לאחרונה ע"י כב' הנשיא ברק בבימ"ש עליון נקבעה בפרשת "קל בנין בע"מ" (7) כפי שיפורט בהמשך .
מהי התרופה שהצד הנפגע זכאי לה מקום שמופרת חובת תום הלב? מקובל על הכל, כי חובת תום הלב אינה מטילה חובה מוסרית בלבד. זוהי חובה משפטית, אשר "סנקציה" בצידה.
ומהי התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום לב? סעיף 12(ב) לחוק קובע, כי הצד המפר - הצד שמנהל משא ומתן שלא בתום לב - "חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה".
"פיצוי בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה"
החוק קובע כי צד שנהג שלא בתום לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב לשלם לצד השני (הנפגע) פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא והמתן או עקב כריתת החוזה. הוראה זו התפרשה בפסיקה כמעניקה "פיצויים שליליים" ("פיצוי הסתמכות") בלבד. עמד על כך השופט ש' לוין בציינו:
אין הנפגע יכול לתבוע את נזקיו שהיו עשויים להיגרם לו אילו הושלמה העיסקה, אלא רק את החזרת המצב לקדמותו ערב הכניסה למשא ומתן.
על פי גישה זו, מטרת הפיצויים הנפסקים על פי סעיף 12(ב) לחוק היא להעמיד את הנפגע באותו מצב בו היה נתון לולא נכנס למשא ולמתן כלל .
"פיצויים אלה הם פיצויי הסתמכות: פיצויים שליליים, שמטרתם החזרת המצב לקדמותו, כלומר: העמדת הצד הנפגע, באמצעות כסף, במצב שבו היה נתון אלמלא נכנס למשא ומתן או אלמלא הופרה כלפיו החובה לנהוג בתום לב במהלך המשא והמתן" .
גישה זו הגיונה בצידה. פשיטא, שאם לא נכרת חוזה, ואין יודעים מה תוכנו של החוזה שהיה נכרת אילו הסתיים המשא והמתן, אין מקום לפצות על נזק שבהפרתו של חוזה ערטילאי זה. אין כל אפשרות - במסגרת השבת המצב לקדמותו - להעמיד את הצדדים באותו מצב בו היו נתונים אילו החוזה היה נכרת ומבוצע כדין. כל שניתן לעשות הוא להעמיד אותם באותו מצב בו היו נתונים לולא נכנסו למשא ולמתן. ודוק: לא תמיד הפיצוי ה"שלילי" נמוך מה"חיובי" אך הוא בוודאי שונה ממנו.
בלשונו של סעיף 12(ב) לחוק נקבע כי חובתו של הפוגע היא לשלם לנפגע פיצויים "בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא והמתן". אין דבר בלשון זו המחייב את המסקנה כי "הנזק שנגרם לו עקב המשא והמתן" הוא אך הנזק בגין הכניסה למשא ולמתן וניהולו באותה מידה ניתן לומר, כי הוראה זו קובעת - מקום שהמשא והמתן הסתיים, אך החוזה לא נכרת בשלב אחרון זה בשל חוסר תום ליבו של הצד למשא ומתן - כי הנזק שנגרם עקב המשא והמתן (שלא בתום לב) הינו אי כריתת החוזה וממילא אובדן הרווח שבו. הוראות סעיף 12 לחוק מתנות הפיצוי בנזק אשר הנפגע "ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש". נזק כזה יכול להיות - במקום שהמשא והמתן הגיע לשלביו האחרונים, וללא חוסר תום הלב בסיומו היה החוזה נכרת - הנזק באי ביצוע ההסכם, ואין דבר המחייב כי נזק זה יהא אך בעצם ניהול המשא והמתן.
המטריה בה עסקינן היא זו של מצב "טרום חוזי". החוזה טרם נכרת. מתנהל בגינו משא ומתן. הצדדים חופשיים לעצב את תוכנו. הם חופשיים לרוב לפרוש ממנו. האוטונומיה של הרצון הפרטי מעניקה לכל צד חופש פעולה. אם חופש פעולה זה מנוצל לרעה - והמשא והמתן מתנהל שלא בתום לב - מטילים על הפוגע פיצוי המשקף את נזקו של הנפגע מעצם ניהולו של המשא והמתן. פיצוי אחר אינו אפשרי, שכן אין לדעת את תוכנו של ההסכם אותו הצדדים היו כורתים אילו נוהל המשא והמתן בתום לב. כך בוודאי באותם מקרים בהם ניהול המשא והמתן בתום לב היה מגלה מידע שהיה מביא להפסקת המשא והמתן. אך גם במקום שניהול המשא והמתן בתום לב היה מביא להמשך המשא והמתן, אין לדעת, לרוב, אם משא ומתן זה היה מסתיים בהסכם ואין גם לדעת מה היה החוזה אותו היו הצדדים כורתים. במצב דברים זה - ועל רקע התפיסה הבסיסית שבית המשפט אינו כורת לצדדים חוזה שהם עצמם לא כרתו - אין מקום לספקולציות באשר לתוכנו של החוזה שהיה נכרת אם היה נכרת. מכאן שלילתם של פיצויי הקיום, והסתפקות בפיצויי ההסתמכות. אכן, במצב דברים זה, האיזון הראוי בין החופש לעצב את תוכנו של החוזה מזה לבין החובה לנהל משא ומתן בתום לב מזה, נמצא בהטלת חובה ל"פיצויים שליליים" בלבד. פיצויים אלה הם המגשימים את עקרון היסוד של "השבת המצב לקדמותו". על פיו, מעמידים את הצדדים במצב בו היו נתונים לולא נכנסו למשא ולמתן.
כך הוא המצב ברוב המקרים, אך לא בכולם. בהלכה זו ( הלכת קל בנין בע"מ ) קבע כב' השופט ברק הלכה לפיה מצויים מצבים, בהם המשא והמתן בין הצדדים הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תוכנו של ההסכם אותו מבקשים הצדדים לכרות הוא ידוע. תנאיו גובשו. עם זאת, אך בשל חוסר תום הלב נמנע השכלול הסופי של המשא והמתן לכדי חוזה. במצב דברים זה, החזרת המצב לקדמותו - כלומר, העמדת הצדדים במצב בו ההתנהגות בחוסר תום לב לא התרחשה - תביא אותם לידי ראיית המצב כאילו שוכלל החוזה חופש החוזים לא ייפגע - ועל כל פנים, לא ייפגע קשות - אם לתוכן ההסדר אותו עיצבו הצדדים בפועל ובתום לב יינתן תוקף. במצב דברים זה, אין בית המשפט כורת חוזה עבור הצדדים. כל שבית המשפט עושה, הוא בהסרת המחסום שאחד הצדדים הטיל שלא בתום לב על שכלול החוזה. האיזון הראוי בין החופש לעצב את תוכנו של החוזה מזה לבין החובה לנהל משא ומתן בתום לב מזה, נמצא בהטלת חובה ל"פיצויים חיוביים" על הצד הפוגע. פיצויים אלה הם המגשימים במצב העובדתי הנתון, את עקרון היסוד של "השבת המצב לקדמותו". אכן, כאשר המשא והמתן התקדם, על מישור הזמן, לשלב סופי, באופן שלולא חוסר תום הלב בהתנהגות החוזה היה נכרת, "החזרת המצב לקדמותו" משמעותה העמדת הצדדים במצב בו היו נתונים לולא חוסר תום הלב.
רעיון זה עצמו ניתן לבטא באופן הבא: מצויים מצבים בהם הסעד בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום לב הינה באכיפת החוזה אותו עמדו הצדדים לכרות אילו נוהל המשא והמתן בתום לב. עמדה על כך השופטת מ' בן-פורת באחת הפרשות בציינה:
"מכוח ה'אשם בהתקשרות' יש שרואים פעולות, שאותו אשם מונע את ביצוען... כאילו בוצעו"
נמצא, כי בנסיבות מיוחדות קיימת האפשרות של "הפיכת משא ומתן לחוזה כפוי"
במצבים אלה לא יוכל הצד המנהל משא ומתן שלא בתום לב להתכחש להבטחות שנעשו ושהגיעו - לולא אותה התנהגות שלא בתום לב - לידי הסכם מכאן קצרה הדרך להכרה בפיצויים " חיוביים" ("פיצויי קיום"). אכן, אם אנחנו יוצאים מתוך ההנחה כי החוזה נכרת, וכי הוא הופר, כי אז אנו יוצאים מגדריו של סעיף 12 לחוק, תוך שהפיצוי נקבע במישרין על ידי הוראות סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 .
גישת בימ"ש עליון אם כן , במקרים מיוחדים - בהם המשא והמתן הגיע לשלב מתקדם בו תנאי החוזה גובשו, ולולא חוסר תום הלב החוזה היה נכרת - זכאי הצד הנפגע לפיצויים " חיוביים" ("פיצויי קיום"),( אשר גם מקובלת גם במשפט המשווה) .
הנה כי כן, במצב הדברים הרגיל, התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בתום לב, היא בפיצוי על הנזק שנגרם לנפגע מעצם הכניסה למשא ולמתן ("פיצויים שליליים"; "פיצויי הסתמכות"). עם זאת, ישנם מקרים חריגים בהם זכאי הנפגע לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו בכך שההסכם אותו עמדו לכרות לא נכרת ולא הוגשם ("פיצויים חיוביים"; "פיצויי קיום"). המאפיין מצבים מיוחדים אלה הוא, שהמשא והמתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום הלב מנעה את שכלולו. הכל תלוי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, תוך התחשבות במידת חוסר תום הלב, בציפיות של הצדדים, בשלב בו מצוי המשא והמתן ובנתונים אחרים העשויים להיות רלבנטיים.
חוסר תום לב עם ולאחר חתימת חוזה
משנתה של המסגרת הנורמטיבית להפרת חוזה קיבלה לאחרונה משנה תוקף בפס"ד ( אינשטיין ואח' נ' אוסי תכנון והקמת מבנים בע"מ - רע"א 2371/01 מיום 31.7.03 ) שנרשם בעטו של כב' הנשיא ברק .
העקרון הבסיסי הינו, כי אם חוזה הופר, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה. כמו כן הוא זכאי לפיצויים, וזאת בנוסף לאכיפה או לביטול או במקומם.[
כאשר אין עוד מחלוקת כי ביטול החוזה על ידי הנפגע הוא כדין. נותר לקבוע את הפיצוי בגין הפרתו.
הפיצויים בגין הפרת חוזה נקבעים על פי המבחנים הקבועים בסעיף 10 לחוק התרופות, לפיו:
"הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה."
בהגשמתה של הזכות לפיצויים, נוהגים להבחין בין שני שלבים. הראשון, עניינו היקפו ומידתו של הנזק. במסגרת זו נבחן הנזק במבחני סיבתיות ("שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה"), תוך ייחוד אותם נזקים שהם צפויים ("שהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה"), ושבגינם מוטלת אחריות. לאחר שאותר הנזק אשר להתרחשותו אחראי המפר בא תורו של השלב השני.

עניינו של השלב השני, הנו בקביעת שיעור הפיצויים, לו זכאי הנפגע ( "פיצויים בעד הנזק") שנגרם לו. זוהי שאלה של כימות. במסגרת שניה זו יש לתרגם את הנזק לסכומי כסף, אשר יהא בהם כדי לפצות את הנפגע.
רבים הם מבחני העזר השיפוטיים בקביעת שיעור הפיצויים. הם משתנים עם שינוי הנסיבות. אחד ממבחני העזר השיפוטיים החשובים, המגשים את הוראת סעיף 10 לחוק התרופות,
הינו כי במקום שחוזה מכר קובע מחיר פלוני והמוכר הפר את החוזה, נקבע שיעור הפיצויים לו זכאי הקונה בהפרש שבין מחיר השוק של הנכס הנמכר לבין מחירו בחוזה. לעניין מבחן עזר זה, אין נפקא מינה אם הקונה ביטל את החוזה, אם לאו. כמובן, אם נגרמו לקונה נזקים נוספים - המקיימים את המבחנים של היקף הנזק ומידתו (השלב הראשון) - הוא זכאי לפיצוי בגינם. כך, למשל, עשוי הקונה לזכות לפיצוי בגין אבדן עיסקה עם צד שלישי . שיעור הפיצויים על פי מבחן עזר זה יוקטן אם הנפגע יכל היה באמצעים סבירים למנוע או להקטין את הנזק והוא נמנע מכך .
בצד ההוראות הקבועות בסעיף 10 לחוק התרופות על שני השלבים שבה עומדת הוראת סעיף 11 לחוק התרופות, הקובעת:
"11. פיצויים ללא הוכחת נזק
(א) הופר חיוב לספק או לקבל נכס או שירות ובוטל החוזה בשל ההפרה, זכאי הנפגע, ללא הוכחת-נזק, לפיצויים בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הנכס או השירות לפי החוזה ובין שוויים ביום ביטול החוזה.
(ב) הופר חיוב לשלם סכום כסף, זכאי הנפגע, ללא הוכחת-נזק, לפיצויים בסכום הריבית על התשלום שבפיגור, מיום ההפרה ועד יום התשלום, בשיעור המלא לפי חוק פסיקת ריבית, התשכ"א-1961, אם לא קבע בית המשפט שיעור אחר ".
הוראה זו אינה גורעת מזכותו של נפגע לפיצויים בעד נזק שהוכח לפי סעיף 10 לחוק התרופות (סעיף 12 לחוק התרופות). היא מאפשרת לנפגע לבצע "קיצור דרך ": אין הוא צריך לעבור את השלבים של היקף הנזק ומידתו מזה ושל שיעור הנזק מזה; אין הוא צריך להוכיח את הנזק, שכן החוק מניח אותו, והרי הוא "מן הגלויות שאינן צריכות ראיה" אין הוא צריך לפעול להקטנת הנזק. כל שהוא נדרש להוכיח במקרה של הפרת חיוב לספק או לקבל נכס הוא כי החוזה בוטל כדין, את שיעורה של התמורה בעד הנכס או השירות לפי החוזה, ואת שוויה של אותה תמורה ביום ביטול החוזה. אכן, הפיצויים הנפסקים על פי הוראת סעיף 11 לחוק התרופות הם בעלי אופי אובייקטיבי ("מופשט"). אין הם עורכים בחינה סובייקטיבית (קונקרטית). די בקיומם של התנאים הקבועים בסעיף 11 לחוק התרופות כדי להעניק פיצוי בלא בחינה עניינית של נזקי ההפרה הספציפית .

מזוית ראיה זו ניתן להשקיף על הכלל הקבוע בסעיף 11 כ"כלל אצבע" שיש בו יתרונות (של יעילות) וחסרונות (של פיצוי יתר בנסיבות מיוחדות).

המבחן הקובע הוא אבדן העיסקה. אבדן העיסקה הממשית (המפוצה על פי סעיף 10 לחוק התרופות) אינו שונה במקרה של אבדן העיסקה המופשטת (המפוצה על פי סעיף 11 לחוק התרופות). השוני העיקרי בין שני מסלולי פיצוי אלה, נובע מבעיה של הקטנת הנזק, עליה נעמוד עתה.

העקרון בדבר הקטנת הנזק, אינו חל על שיעור הנזק הנקבע על פי הוראת סעיף 11 לחוק התרופות מסקנה זו נובעת מעצם אופיו של הסעד הניתן על פי סעיף 11 לחוק התרופות. סעד זה הוא באופיו אובייקטיבי ("מופשט") ואינו בעל אופי סובייקטיבי ("קונקרטי"); אין הוא מבקש לפצות את הנזק הממשי שנגרם לנפגע בפועל אלא את הנזק העקרוני שנגרם שהינו "מן הגלויות שאינן צריכות ראיה" .

את ברירת הביטול יש להפעיל בדרך מקובלת ובתום-לב. מקום בו ביטל הנפגע את החוזה מבלי לקיים אחר דרישת תום-הלב, עשוי להישלל תוקפה של הודעת הביטול, והחוזה ימשיך להתקיים. ייתכן, לעיתים, כי חוסר תום-לבו של הנפגע לא יעלה כדי איבוד זכות הביטול, אלא שתוצאת התנהגותו תבוא לידי ביטוי בשיעור הפיצוי שייפסק לזכותו. כך יקרה מקום בו השהה הנפגע את מסירת הודעת הביטול בכוונה לזכות בפיצוי בשיעור גבוה יותר מן הפיצוי בו היה זוכה אילו הפעיל את ברירת הביטול במועד מוקדם יותר, או מתוך כוונה להעצים את חיובו של המפר.


לסיכום

"עקרונות יסוד כגון תום לב, זהירות יושר. עקרונות יסוד לה נמצאים בהתפתחות מתמדת" .

"כאשר "תום הלב" אינו מופיע בהקשר של העדפת זכותו של האחד על פני האחר, אלא בהקשר של התנהגות ראויה לביצוע של זכות קיימת. כאן הדרישה היא להתנהגות שתעשה ביושר, בהגינות ובאמון ביחסים שבין בעלי החוזה בינם לבין עצמם... מטען הערכי הניתן ליושר אמון והגינות אינו יכול להיות תלוי בשיקולים סוביקטיבים אלה, אלא הוא נקבע ע"י הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת. מכאן התפקיד הנכבד המוטל על הרשות השופטת, החייבת מחד גיסא לגבש את הסטנדרטים של התנהגות בתום לב והצריכה מאידך גיסא להפעילם מדי פעם, על פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה, תוך התחשבנות בטיבו וסוגו של היחס החוזי.



חוק החוזים והפסיקה לא קבעו רשימה סגורה או אף מנחה של מקרים ה"מתאימים לענין" כלשון סעיף 61 (ב) לחוק החוזים. ניתן לומר שהסעיף מכיל מבחן גמיש המאפשר החלתם של עקרונות החוק בכל מקרה בו החלתם מתאימה ורצויה היא. (31) .

בכך מוענק שיקול דעת רחב לבית המשפט בבואו לקבוע, בהסתמך על חוש מומחיותו, עמדה במקרה נתון אכן ראינו כי בית משפט החיל את עקרונות חוק החוזים על קשת רחבה ומגוונת של נושאים .



#במאמר זה השתדלתי , ככל הניתן להביא מדברי פסק הדין ו/או הפסיקה באופן ישיר , יחד עם זאת כל המידע במאמר זה הינו מידע כללי בלבד , ואין בו כדי להוות מתן יעוץ ו/או לשמש כחוו"ד משפטית . המחבר / עורך לא ישאו באחריות כלשהיא כלפי הקוראים ו/או מי מטעמם . הקורא הנכבד ו/או מי מטעמו נדרשים לקבל יעוץ משפטי לפני כל פעולה הקשורה לאמור לעיל , הכל לפי נסיבות כל עניין ומאת מי שהורשה עפ"י כל דין ליתן יעוץ .



חוזים ומשא ומתן לחתימת חוזים נחים תחת כנפי חוק החוזים ( חלק כללי ) , תשל"ג - 1973 וכן תחת חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 .
( © כל הזכויות שמורות )