הולדה בעוולה - רשלנות רפואית
אחת השאלות הקשות ביותר איתן מתמודדים שופטי בתי המשפט בנושא רשלנות רפואית הינה שאלת הולדה בעוולה וסוגיית "טוב מותו מחייו".
מהי הולדה בעוולה בנושא רשלנות רפואית - כאשר רופא, צוות בית חולים שאמון על הטיפול באישה ועוברה, לא מגלה מום או חוסר באיברים מבעוד מועד, למרות שהידע הרפואי והטכנולוגיה שקיימים במועד ההולדה אפשרו זאת ולמעשה מנע מהורי התינוק לבצע החלטה מודעת ולבחור בחירה חופשית: האם ללדת תינוק שיסבול ממומים שונים, או להפסיק את ההיריון.
הולדה בעוולה - כעילת רשלנות רפואית ברת תביעה, הוכרה זה מכבר בפסיקה הישראלית. בתי המשפט התחבטו רבות בדיון העקרוני, המורכב משאלות חוק, אתיקה, מוסר ופילוסופיית חיים, באשר לסוגיה האם יש מקרים שבהם טוב לו לאדם שלא נולד משנולד, שעל כן עצם הולדתו- יכול שיש בה משום עוולה.
פסק הדין "המכונן" בתחום זה הוא ע"א 518/82 ד"ר רינה זייצוב ו-2 אח' נ' שאול כץ ו-9 אח', פ"ד מ(2), 85 ,עמ' 90-91.
פסק דין זה בתחום רשלנות רפואית קבע והגדיר את יסודות העוולה. בית המשפט הכיר באחריותו של רופא כלפי הורים וילדם, מקום בו רשלנות הרפואית גרמה ללידת קטין בעל מום אשר מבלעדיה לא היה נולד כלל.
מפסק הדין עולה כי "הולדה בעוולה" מקימה עילת תביעה להורים, בגין הנזק של לידתו וגידולו של ילד בעל מום (wrongful birth), ולקטין, בגין האילוץ לחיות את חייו עם המומים הפיזיים והנפשיים עימם נולד (wrongful life).
הביטוי האולטימטיבי לערכיות ולגודל ההכרעה בסוגיה המורכבת של הולדה בעוולה, מצוי בדעות השונות של השופטים בפרשת זייצוב באשר ל"רמת" המום עימו נולד הקטין, אשר יש בו כדי להקים את העוולה. לדעת השופטים א' ברק, וש' לוין עילת התביעה קיימת בכל לידה של ילד בעל מום כתוצאה מרשלנות, כשהנזק הוא גרימת חיים במום, קרי, העילה קיימת בין במקרים בהם אלמלא הרשלנות היה נולד ילד בריא לחלוטין, ובין אם מבלעדיה לא היה נולד כלל.
לעומתם השופטים, מ' בן-פורת וד' לוין קובעים בפן העקרוני כי "יתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהיה לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד" ומצמצמים את עילת התביעה רק למקרים אלה תוך ניסיון, כמעט בלתי אפשרי, להגדיר מבחן כמותי.
השו' א' גולדברג, בדעת מיעוט, סבר כי עילת תביעה הולדה בעוולה לא תיתכן כלל.
לא כל מום "יזכה" את הורי הקטין בפיצוי וחשוב מכך, הורי הקטין יצרכו להשיב האם על אף המום היו מוותרים על ההיריון.
מבית המשפט ניגש לבדוק תיק רשלנות רפואית שכזה עליו לבחון את התנהלות הרופאים והצוות המטפל.
אמות המידה הנדרשות ביחסי רופא - חולה משתנות ללא הרף, עימן משתנים אף גדרי הסבירות של הטיפול הרפואי שנידרש להלכה וניתן למעשה. על מנת לדעת אם הייתה רשלנות רפואית והפרה רשלנית של חובת הזהירות ביחסי רופא חולה עלינו להבהיר מה היו המדדים המקובלים של חובה זו בעת מתן הטיפול הרפואי .
בע"א 323/89 פכרי קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה(2), 142 ,עמ' 151-152, נאמר בנושא רשלנות רפואית זה: "הכלל הרחב הוא, שלשם פתרון השאלה, האם רופא הפר את חובת הזהירות שהוא חב לחולה, יש לבחון את סטנדרט הטיפול הרפואי הסביר בעת ההפרה. אין לבחון את סטנדרט הטיפול הסביר בראיה מאוחרת או ב"חכמה שלאחר מעשה" (HINDSIGHT)".
פגמים ברשומות הרפואיות - רשלנות רפואית
בתביעות רשלנות רפואית מוצאים עצמם התובעים הרבה פעמים, עומדים מול שוקת שבורה כאשר הם באים להסביר לבית המשפט כי למרות שאין כל הוכחה ו/או תיעוד, הרי שלא נאמר להם ע"י הרופאים דבר לגבי בדיקות, ניתוחים, סקירות וכיוצ"ב ואילו היו יודעים היו יכולים לאתר את המומים ו/או הבעיות בעובר היו עושים כן ואף מוותרים על הבאתו לעולם של סבל ויסוריים.
חובת תיעוד מהלך הטיפול הרפואי מצויה בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996. חוק זה, עיגן בחיקוק הלכה פסוקה ענפה, שהונהגה עד אז על ידי בתי המשפט, זמן רב קודם לחקיקתו של אותו חוק. הלכה זו, קבעה את חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים בזמן אמת, ולשמור רישומים אלו לתקופות ארוכות.
הגיונה של חובת הרישום, נעוץ בשני פנים, שונים באופיים: הפן האחד הוא הפן הטיפולי; ואילו הפן השני, הוא הפן התיעודי-רישומי.
הפן הראשון, שייך לתחום הרפואה והטיפול בחולה. הרציונאל העומד בבסיסו הוא זה: רק התיעוד הרפואי המלא והאבחון הרפואי המדויק, יכולים להביא לכך שהחולה יטופל בצורה היעילה והטובה ביותר.
תחומו של הפן השני הוא תחום המשפט. עניינו של פן זה אינו הטיפול העתידי בחולה, אלא בחינתם הרטרוספקטיבית של טיפולי העבר. על פי טעם זה, תיעוד מלא ומספק של ההליכים הרפואיים, דרוש בכדי שתהיה אפשרות בידי בית המשפט, לבחון באופן מלא וראוי את פעולותיו של הרופא או המוסד הרפואי.
בנוסף לכך, וללא קשר להליך השיפוטי, התיעוד הרפואי מסייע לרופאים עצמם ללמוד מכל מקרה, וכך מצטבר ידע רפואי (גם בעקבות לקחים מכשלים), ובדרך זו, כך מקווים, תימנענה טעויות דומות בעתיד .
בבסיסם של הליכים משפטיים, העוסקים בטיפול הרפואי, בכלל, ובהליכים של רשלנות רפואית, בפרט, קיימת חזקה, הקובעת כי ביחסים שבין רופא ולמטופל קיימת מערכת של אי שוויון, הנובעת מעצם היות הרופא מומחה לדבר, הנותן שירות מסוים, והמטופל הוא זה מקבלו.
כמו כן, המשפט יוצא מנקודת הנחה, הנובעת מפערי ההבנה והאינפורמציה הקיימים, אינהרנטית, ביחסי רופא - מטופל, כי הרופא או המוסד הרפואי יכולים לספק מידע, אודות מצבו הרפואי של המטופל ואודות הטיפול בו, באופן הברור, הרלוונטי והמקצועי ביותר.
על כן, העבירה הפסיקה, בהתקיים נסיבות מסוימות, את נטל השכנוע, אשר מוטל, בדרך כלל, על כתפי התובע, אל הנתבע .
חוסר מסמכים, אובדנם כתוצאה מאשמו של הגוף המטפל, או אי ביצוע רישומים, עשוי להביא להעברת נטל הראיה מהתובע אל כתפיו של הנתבע. אולם, לא כל סתירה או ליקוי ברישום הרפואי, יש בהם כדי להעביר את נטל ההוכחה מצד אחד למשנהו. כאשר מדובר בסתירות, יש לבחון האם הן נוגעות ישירות ב"סלע המחלוקת". כאשר מדובר בחסרים ברישום, נטל ההוכחה יועבר, רק כאשר העדר הרישום נוגע ללב השאלה שבמחלוקת. כאשר החוסר ברישום אינו יכול לשפוך אור על ההתרחשויות שבמחלוקת, אין בו כדי להצדיק את הפיכת נטל ההוכחה והעברתו לכתפי הנתבע .
ברם, בדומה לחובות אחרות, גם חובת הרישום הנאות, אינה חובה מוחלטת. אמת המידה לרמת התיעוד הנדרשת, נגזרת ממבחן הסבירות. אל מול חשיבותו של התיעוד, הן לצורכי הפן הרפואי והן לצורכי הפן המשפטי, עומדים שיקולים מעשיים של אפשרויות ויכולת, מבחינת תנאי עבודתו של הרופא, דחיפות פעולתו, העומס המוטל עליו והדגש אותו ראוי לשים על הרישום, כאשר אין חולק כי בזמן אמת הטיפול בחולה, הוא, ללא כל ספק, העיקר .
בועז אלקלעי, עו"ד
03-6120101 פקס: 03-7511688
Rashlanut-law.co.il
אחת השאלות הקשות ביותר איתן מתמודדים שופטי בתי המשפט בנושא רשלנות רפואית הינה שאלת הולדה בעוולה וסוגיית "טוב מותו מחייו".
מהי הולדה בעוולה בנושא רשלנות רפואית - כאשר רופא, צוות בית חולים שאמון על הטיפול באישה ועוברה, לא מגלה מום או חוסר באיברים מבעוד מועד, למרות שהידע הרפואי והטכנולוגיה שקיימים במועד ההולדה אפשרו זאת ולמעשה מנע מהורי התינוק לבצע החלטה מודעת ולבחור בחירה חופשית: האם ללדת תינוק שיסבול ממומים שונים, או להפסיק את ההיריון.
הולדה בעוולה - כעילת רשלנות רפואית ברת תביעה, הוכרה זה מכבר בפסיקה הישראלית. בתי המשפט התחבטו רבות בדיון העקרוני, המורכב משאלות חוק, אתיקה, מוסר ופילוסופיית חיים, באשר לסוגיה האם יש מקרים שבהם טוב לו לאדם שלא נולד משנולד, שעל כן עצם הולדתו- יכול שיש בה משום עוולה.
פסק הדין "המכונן" בתחום זה הוא ע"א 518/82 ד"ר רינה זייצוב ו-2 אח' נ' שאול כץ ו-9 אח', פ"ד מ(2), 85 ,עמ' 90-91.
פסק דין זה בתחום רשלנות רפואית קבע והגדיר את יסודות העוולה. בית המשפט הכיר באחריותו של רופא כלפי הורים וילדם, מקום בו רשלנות הרפואית גרמה ללידת קטין בעל מום אשר מבלעדיה לא היה נולד כלל.
מפסק הדין עולה כי "הולדה בעוולה" מקימה עילת תביעה להורים, בגין הנזק של לידתו וגידולו של ילד בעל מום (wrongful birth), ולקטין, בגין האילוץ לחיות את חייו עם המומים הפיזיים והנפשיים עימם נולד (wrongful life).
הביטוי האולטימטיבי לערכיות ולגודל ההכרעה בסוגיה המורכבת של הולדה בעוולה, מצוי בדעות השונות של השופטים בפרשת זייצוב באשר ל"רמת" המום עימו נולד הקטין, אשר יש בו כדי להקים את העוולה. לדעת השופטים א' ברק, וש' לוין עילת התביעה קיימת בכל לידה של ילד בעל מום כתוצאה מרשלנות, כשהנזק הוא גרימת חיים במום, קרי, העילה קיימת בין במקרים בהם אלמלא הרשלנות היה נולד ילד בריא לחלוטין, ובין אם מבלעדיה לא היה נולד כלל.
לעומתם השופטים, מ' בן-פורת וד' לוין קובעים בפן העקרוני כי "יתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהיה לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד" ומצמצמים את עילת התביעה רק למקרים אלה תוך ניסיון, כמעט בלתי אפשרי, להגדיר מבחן כמותי.
השו' א' גולדברג, בדעת מיעוט, סבר כי עילת תביעה הולדה בעוולה לא תיתכן כלל.
לא כל מום "יזכה" את הורי הקטין בפיצוי וחשוב מכך, הורי הקטין יצרכו להשיב האם על אף המום היו מוותרים על ההיריון.
מבית המשפט ניגש לבדוק תיק רשלנות רפואית שכזה עליו לבחון את התנהלות הרופאים והצוות המטפל.
אמות המידה הנדרשות ביחסי רופא - חולה משתנות ללא הרף, עימן משתנים אף גדרי הסבירות של הטיפול הרפואי שנידרש להלכה וניתן למעשה. על מנת לדעת אם הייתה רשלנות רפואית והפרה רשלנית של חובת הזהירות ביחסי רופא חולה עלינו להבהיר מה היו המדדים המקובלים של חובה זו בעת מתן הטיפול הרפואי .
בע"א 323/89 פכרי קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה(2), 142 ,עמ' 151-152, נאמר בנושא רשלנות רפואית זה: "הכלל הרחב הוא, שלשם פתרון השאלה, האם רופא הפר את חובת הזהירות שהוא חב לחולה, יש לבחון את סטנדרט הטיפול הרפואי הסביר בעת ההפרה. אין לבחון את סטנדרט הטיפול הסביר בראיה מאוחרת או ב"חכמה שלאחר מעשה" (HINDSIGHT)".
פגמים ברשומות הרפואיות - רשלנות רפואית
בתביעות רשלנות רפואית מוצאים עצמם התובעים הרבה פעמים, עומדים מול שוקת שבורה כאשר הם באים להסביר לבית המשפט כי למרות שאין כל הוכחה ו/או תיעוד, הרי שלא נאמר להם ע"י הרופאים דבר לגבי בדיקות, ניתוחים, סקירות וכיוצ"ב ואילו היו יודעים היו יכולים לאתר את המומים ו/או הבעיות בעובר היו עושים כן ואף מוותרים על הבאתו לעולם של סבל ויסוריים.
חובת תיעוד מהלך הטיפול הרפואי מצויה בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996. חוק זה, עיגן בחיקוק הלכה פסוקה ענפה, שהונהגה עד אז על ידי בתי המשפט, זמן רב קודם לחקיקתו של אותו חוק. הלכה זו, קבעה את חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים בזמן אמת, ולשמור רישומים אלו לתקופות ארוכות.
הגיונה של חובת הרישום, נעוץ בשני פנים, שונים באופיים: הפן האחד הוא הפן הטיפולי; ואילו הפן השני, הוא הפן התיעודי-רישומי.
הפן הראשון, שייך לתחום הרפואה והטיפול בחולה. הרציונאל העומד בבסיסו הוא זה: רק התיעוד הרפואי המלא והאבחון הרפואי המדויק, יכולים להביא לכך שהחולה יטופל בצורה היעילה והטובה ביותר.
תחומו של הפן השני הוא תחום המשפט. עניינו של פן זה אינו הטיפול העתידי בחולה, אלא בחינתם הרטרוספקטיבית של טיפולי העבר. על פי טעם זה, תיעוד מלא ומספק של ההליכים הרפואיים, דרוש בכדי שתהיה אפשרות בידי בית המשפט, לבחון באופן מלא וראוי את פעולותיו של הרופא או המוסד הרפואי.
בנוסף לכך, וללא קשר להליך השיפוטי, התיעוד הרפואי מסייע לרופאים עצמם ללמוד מכל מקרה, וכך מצטבר ידע רפואי (גם בעקבות לקחים מכשלים), ובדרך זו, כך מקווים, תימנענה טעויות דומות בעתיד .
בבסיסם של הליכים משפטיים, העוסקים בטיפול הרפואי, בכלל, ובהליכים של רשלנות רפואית, בפרט, קיימת חזקה, הקובעת כי ביחסים שבין רופא ולמטופל קיימת מערכת של אי שוויון, הנובעת מעצם היות הרופא מומחה לדבר, הנותן שירות מסוים, והמטופל הוא זה מקבלו.
כמו כן, המשפט יוצא מנקודת הנחה, הנובעת מפערי ההבנה והאינפורמציה הקיימים, אינהרנטית, ביחסי רופא - מטופל, כי הרופא או המוסד הרפואי יכולים לספק מידע, אודות מצבו הרפואי של המטופל ואודות הטיפול בו, באופן הברור, הרלוונטי והמקצועי ביותר.
על כן, העבירה הפסיקה, בהתקיים נסיבות מסוימות, את נטל השכנוע, אשר מוטל, בדרך כלל, על כתפי התובע, אל הנתבע .
חוסר מסמכים, אובדנם כתוצאה מאשמו של הגוף המטפל, או אי ביצוע רישומים, עשוי להביא להעברת נטל הראיה מהתובע אל כתפיו של הנתבע. אולם, לא כל סתירה או ליקוי ברישום הרפואי, יש בהם כדי להעביר את נטל ההוכחה מצד אחד למשנהו. כאשר מדובר בסתירות, יש לבחון האם הן נוגעות ישירות ב"סלע המחלוקת". כאשר מדובר בחסרים ברישום, נטל ההוכחה יועבר, רק כאשר העדר הרישום נוגע ללב השאלה שבמחלוקת. כאשר החוסר ברישום אינו יכול לשפוך אור על ההתרחשויות שבמחלוקת, אין בו כדי להצדיק את הפיכת נטל ההוכחה והעברתו לכתפי הנתבע .
ברם, בדומה לחובות אחרות, גם חובת הרישום הנאות, אינה חובה מוחלטת. אמת המידה לרמת התיעוד הנדרשת, נגזרת ממבחן הסבירות. אל מול חשיבותו של התיעוד, הן לצורכי הפן הרפואי והן לצורכי הפן המשפטי, עומדים שיקולים מעשיים של אפשרויות ויכולת, מבחינת תנאי עבודתו של הרופא, דחיפות פעולתו, העומס המוטל עליו והדגש אותו ראוי לשים על הרישום, כאשר אין חולק כי בזמן אמת הטיפול בחולה, הוא, ללא כל ספק, העיקר .
בועז אלקלעי, עו"ד
03-6120101 פקס: 03-7511688
Rashlanut-law.co.il
עוה"ד בועז אלקלעי, בעל תואר LL.B במשפטים, חבר פורום הנזיקין של לשכת עורכי הדין ובעל ניסיון רב כעורך דין. התמחותו של עו"ד אלקלעי הינה בתחום האזרחי, בתחום הנזיקין, רשלנות רפואית, תאונות דרכים, תאונת עבודה והביטוח.
http://rashlanut-law.co.il
http://rashlanut-law.co.il
