השימוש בהכרזה על 'שטח צבאי סגור' כאמצעי לסתימת פיות ומניעת ביקורת ציבורית 

ביום א' 6.7.08 פורסם בעיתונות, כי מפקד פיקוד הצפון  אלוף גדי אייזנקוט, הכריז על בית הקברות המיוחד של צה"ל לחללי אויב הסמוך לעמיעד כשטח צבאי סגור. זאת על-מנת למנוע מאמצעי התקשורת לתעד את הוצאת ארונותיהם של חללי ארגון חיזבאללה לקראת עסקת החילופין בין ישראל לארגון הלבנוני.

כמו כן, צויין בעיתונות, כי תוקפו של צו השטח הצבאי הסגור עד ל-13 ביולי, יומיים לפני המועד המתוכנן לביצוע העסקה.

משמע, כי מפקד פיקוד הצפון הפעיל סמכותו "הבטחונית" במטרה אחת בלבד למנוע מאמצעי התקשורת לתעד את פעילות הצבא בכל הקשור למימוש עסקת החילופין בין ישראל לחיזבאללה, וע"י כך למנוע מן הציבור בארץ את זכותו לדעת.

זכות הציבור לדעת, הוגדרה כאחת הזכויות החשובות, באשר היא תנאי בלעדיו אין למימוש חופש הביטוי של האזרח, כי ללא מידע אין אפשרות לבקר ולהתבטא. בית המשפט העליון הגדיר את הזכות לחופש הביטוי כאחד מזכויות היסוד החשובות ביותר של האזרח, והינה חלק מכבוד האדם של האזרח.

נראה עתה, כי נעשתה הזנייה של סמכות שנועדה במקורה לשימוש בשעת חירום ולצרכי ביטחון שאי מימושם יגרום נזק חמור לבטחון הציבור ולסדר הציבורי במטרה להשתיק ביקורת ציבורית ותו לא.

מקור הסמכות של אלוף בצה"ל להכריז על שטח כ-"שטח צבאי סגור" הינה תקנה 125 לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945 כדלקמן:

125. שטחים סגורים

מפקד צבאי רשאי להכריז בצו על כל שטח או מקום, כי הם שטח סגור לצרכיהן של התקנות האלה. כל אדם הנכנס לתוך כל שטח או מקום, או יוצא מתוכם, במשך כל תקופה, שבה עומד בתקפו צו כזה ביחס לשטח או למקום ההם, ללא תעודת-היתר בכתב שהוצאה בידי המפקד הצבאי או מטעמו, יאשם בעבירה על התקנות האלה.

תקנות ההגנה לשעת חירום שהולדתם ע"י השלטון הבריטי, ונועדו לשלוט בנתינים, נשארו למרבה הצער על כנם עד היום, על אף שכנסת ישראל ראתה בהם סתירה למשטר דמוקרטי, לדוגמא:

כבר ב-1951 קיבלה הכנסת החלטה לפיה:

"הכנסת מחליטה שתקנות ההגנה (שעת-חירום), 1945, הקיימות עדיין במדינה מאז השלטון הבריטי, עומדות בניגוד ליסודות של מדינה דמוקרטית, ומטילה בזה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להביא לכנסת הצעת חוק לביטול התקנות הנ"ל" (דה"כ, כרך 9, עמ' 1831).

ידועים דבריו של שר המשפטים י' ש' שפירא (ביוני 1966), כי:

"תקנות שעת-חירום, 1945, מקומן לא יכירן בספר החוקים שלנו. אין להסתפק במחיקות שמחקנו בהן עד כה" (דה"כ, כרך 46, עמ' 1708).

לכן, בשלב זה אין אפשרות לתקוף את חוקיותן של התקנות, אך בהחלט יש מקום לבחון האם השימוש הדרקוני בתקנות הנ"ל כדי לסתום ביקורת ציבורית ופיות הינו שימוש כדין.

בית המשפט העליון נדרש זה מכבר לבחון את השימוש הראוי בתקנות הנ"ל, והנושא נדון במסגרת בג"צ 6893/05 (להלן: 'הלכת ח"כ לוי'). בית המשפט שאל האם הוצאת צו לסגירת שטח צבאי סגור הולם את ערכי מדינת ישראל - בית המשפט השיב ב-'כן' בתנאי אחד אם ימומש זכות הציבור להיכנס לשטח שהוכרז כ-'שטח צבאי סגור' תיגרם בודאות קרובה פגיעה קשה, רצינית וחמורה בביטחון הציבור והשלטת הסדר הציבורי באותו אזור.

מתוך סעיף 14 לפסק הדין בהלכת ח"כ לוי:

14. האם הצווים שהוציא מפקד האזור הולמים את ערכיה של מדינת ישראל? אין חולק כי שמירה על בטחון הציבור ועל הסדר הציבורי הינם ערכים ההולמים את ערכיה של ישראל. אולם, לא כל פגיעה בזכויות אדם במטרה להגן על בטחון הציבור והסדר הציבורי הולמת היא ערכים דמוקרטיים. זכויות האדם, וביניהן זכותו של אדם לחופש תנועה, חופש עיסוק, קניין, וכבודו כאדם, משקפות ערכים דמוקרטיים בעלי חשיבות עליונה. על מנת שפגיעה בהם תהלום את ערכיה הדמוקרטיים של ישראל נדרש שהפגיעה תעמוד ב"נוסחת האיזון" הראויה למצב דברים כגון זה שבפנינו, ואשר נקבעה בשורה ארוכה של פסקי דין: פגיעה בזכותו של אדם לחופש תנועה, חופש עיסוק, וזכותו לקניין ולכבודו כאדם תהלום ערכים דמוקרטיים, מקום שקיימת ודאות קרובה כי מימושה של הזכות עשוי להביא לפגיעה קשה, רצינית וחמורה בביטחון הציבור והשלטת הסדר הציבורי (ראו פרשת שניצר, עמ' 630; פרשת חורב, עמ' 49). רק צו שעומד בנוסחת איזון זו ייחשב כצו ההולם את ערכיה של ישראל.

(נא ראו בגצ 05 / 6893 ח"כ הרב יצחק לוי נ' ממשלת ישראל [פדאור (לא פורסם) 05 (18) 777], עמוד 5)

הוסיף בית המשפט העליון כי הוצאת צו המכריז על 'שטח צבאי סגור' ייחשב שלא כדין אם פגיעתו בזכויות האדם היא מעבר למידה הדרושה, ואז לא יעמדו פעולותיה של הרשות הציבורית (לעניינינו החלטת  מפקד פיקוד הצפון) במבחן הסבירות.

מתוך סעיף 16 לפסק הדין בהלכת ח"כ לוי:

16.לבסוף, צווים הפוגעים בזכויות אדם באופן ההולם את ערכיה של ישראל, ושנועדו לתכלית הראויה, עשויים להיות שלא כדין אם הפגיעה היא מעבר למידה הדרושה. בעניין זה פותחו בפסיקה שלושה מבחני משנה: מבחן הקשר הרציונלי, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה ומבחן המידתיות (במובן הצר) (ראו בג"ץ 3477/95 בן-עטיה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1; בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235). לענין זה אעיר רק כי מבחן המידתיות הקבוע בפיסקת ההגבלה לא בא להחליף את מבחן הסבירות. מבחן אחרון זה מהווה אמת מידה מרכזית לבחינת פעולות המינהל. פיסקת ההגבלה לא ייתרה אותו. הוא ממשיך לעמוד בעינו. במובן מסויים מבחן המידתיות הוא היבט של הסבירות. במובן אחר, מבחן המשנה השלישי של המידתיות (המידתיות "במובן הצר"), הינו ביטוי לעקרון הסבירות.

(נא ראו בגצ 05 / 6893 ח"כ הרב יצחק לוי נ' ממשלת ישראל [פדאור (לא פורסם) 05 (18) 777], עמוד 5)

האם המסקנה המתבקשת מהנתונים שלפנינו הינה, כי בפני המפקד הצבאי - והוא בעל הסמכות - הונחה תשתית עובדתית מבוססת לפיה קיימת ודאות קרובה - למעשה וודאות של ממש - כי הוצאת הצווים דרושה כדי למנוע פגיעה קשה, רצינית וחמורה בביטחון ובהשלטת הסדר הציבורי ?

התשובה לכך היא לאו רבתי. אין כאן תסיסה של ציבור העומד לסכל מן הצבא הוצאת גופות מחבלים מקבריהם, אין כאן חשש כי חשיפת תהליך הוצאת הגופות תגרום למלחמה אזורית בינינו לבין שכנינו, או חלילה גילוי סודות המדינה, כל שיש כאן הוא רצון למנוע מן הציבור לקבל מידע על פעולות שאין קשר בינם לבין בטחון המדינה דבר וחצי דבר, ע"י כך להשתיק ולהרדים את השיח הציבורי בנושא חילופי השבויים - לא לכך נועדה הסמכות הדרקונית של הכרזה על שטח כ-'שטח צבאי סגור'.

זו דוגמא נאה הממחישה את הצורך הציבורי העצום בביטול התקנות הדרקוניות, שכל כולן נועדו לסכל את זכויות האזרח, כח שהשלטון הבריטי העניק לעצמו, וכח שהשלטון הישראלי לא שש לוותר עליו.

הערת הכותב:

פניתי בעתירה לבג"צ בנושא (בג"צ 6161/08) אבל העתירה לא נדונה לגופה, כי צה"ל מיהר לבטל את הצו בטרם שהתקיים דיון ראשון בעתירה - כך העתירה הפכה לאקדמית ובית המשפט סירב לדון בה.