ההסתדרות הרפואית בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה 

כב' השופטים: מ' נאור, ס' ג'ובראן, י' אלון


02.10.2008

העובדות:
עניינה של עתירה זו באיסור הקבוע בסעיף 42.434(א) לתקשי"ר הקובע כי לרופא עובד המדינה אסור לתת חוות דעת רפואית שעשויה לשמש ראיה נגד המדינה או אחד ממוסדותיה, בהליך שהמדינה או אחד ממוסדותיה צד לו. איסור זה חל גם אם חוות הדעת תינתן במסגרת עיסוקו בעבודה פרטית או בפרקטיקה פרטית שאושרה לו. העותרים 3-1 (ההסתדרות הרפואית לישראל, ארגון רופאי המדינה וד"ר נ' ורבין), טוענים בעתירתם כי הוראת האיסור פוגעת בזכות הגישה לערכאות של אזרחי המדינה, פוגעת בחופש העיסוק של הרופאים עובדי המדינה, והיא בלתי סבירה באופן קיצוני ונגועה בשיקולים זרים ובמטרות זרות והיא מנוגדת לחוק יסוד: חופש העיסוק. לאור כל זאת, טוענים העותרים כי דין הוראת האיסור להתבטל.

החלטה:
1. הוראה בתקשיר הקובעת את תנאי העבודה של הרופאים עובדי המדינה היא אפוא הוראה אישית בהסכם העבודה של כל רופא ורופא עובד מדינה (שהוא צד להסכם העבודה). מדובר בהסדר כולל על יתרונותיו וחסרונותיו שהרופאים עובדי המדינה הסכימו לו עם מינויים כעובדי מדינה. מקום בו טוען עובד מדינה כי הוראה בתקשיר פוגעת בזכות יסוד שלו, יש לראות בהוראה תנאי בחוזה העבודה בין המדינה לעובד המדינה. אשר על כן, המסלול המשפטי לבחינת תוקפה וחוקיותה של הוראת התקשיר שלענייננו יהיה בדיני החוזים, על פי אמת המידה המקובלת לבחינת הסדר חוזי המגביל זכות יסוד, ובענייננו, הסדר המגביל את חופש העיסוק במהלך יחסי העבודה.
2. נקודת המוצא העקרונית לבחינת תוקפה של התחייבות או תניה בהסכם המגבילה את חופש העיסוק הינה הוראת סעיף 30 לחוק החוזים הקובעת כי הסכם הנוגד את תקנת הציבור הוא בטל. תקנת הציבור משקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר לרמה הראויה של התנהגות ביחסים חוזיים. היקפה הוא תוצר של האיזון הראוי בין ערכיה של שיטת המשפט, תפיסותיה היסודיות והמטרות והאינטרסים שלה בגדרי המשפט הפרטי. היקף הזכות לחופש העיסוק משתרע הן על כניסה חופשית לתוך עיסוק והן על ביצוע חופשי של עיסוק.
3. ההוראה הנדונה פוגעת פגיעה עקיפה בחופש העיסוק ברפואה של הרופא עובד המדינה. הפגיעה איננה בהגבלת עצם הכניסה לעיסוק - הרופא עובד המדינה עוסק ברפואה. הפגיעה היא בצמצום מרכיב מסוים במימוש, ביצוע והגשמת העיסוק ברפואה, והכוונה למרכיב של מתן חוות דעת רפואיות נגד המדינה. הגבלה היא על חופש העיסוק כיוון שההסדר הקבוע בהוראה מונע מהרופא עובד המדינה לעסוק במסגרת העבודה הפרטית שלו במתן חוות דעת רפואית, ובכך מגבילה את פעילותו בתחום עיסוקו במרכיב של חוות הדעת הרפואיות. עם זאת, פגיעה עקיפה זו היא פגיעה בעוצמה חלשה, אם תרצו - De Minimis - כיוון שהיא אינה מגבילה מרכיב מהותי ונכבד מעיסוקו של הרופא עובד המדינה, הגם שזהו מרכיב ששיעור התגמול עבורו הוא גבוה. בנוסף, מרכיב מתן חוות הדעת הרפואיות לא נפגע מלוא היקפו, כיוון שהרופא עובד המדינה רשאי ליתן חוות דעת בין מטעם המדינה בין כמומחה מוסכם ובין כמומחה מטעם בית המשפט בתיקים להם המדינה היא צד, וכמובן רשאי הוא ליתן חוות דעת כרצונו בתיקים שהמדינה אינה צד להם.
4. מערכת דינים מיוחדת החלה על עובד המדינה כעובד ציבור כוללת בחובה חובת נאמנות לציבור בכלל וחובת נאמנות למדינה המעבידה בפרט. בכל הנוגע לחובת הנאמנות למדינה כמעבידה, להבדיל מהמדינה כרשות ציבורית, ניתן להצביע על שתי תכליות העומדות בבסיס חובת הנאמנות של הרופא, עובד המדינה, למדינה מעבידתו: ראשית, למנוע כניסה למצב של ניגוד עניינים בין עבודתו הראשית של העובד, לבין העבודה הנוספת - הפרטית - שבה הוא מעוניין לעסוק. שנית, למנוע כניסה למצב של תחרות אינטרסים בין העובד למעביד ולמנוע מצב שבו העובד יקדיש את מירב תשומת הלב והמסירות לעיסוק האחר. אינטרס לגיטימי של המעביד במהלך יחסי העבודה הוא שהעובד ינהג בנאמנות למעביד המשלם את משכורתו. זהו אינטרס לגיטימי חזק דיו כדי להצדיק את הפגיעה העקיפה בחופש העיסוק, שכן לעניין זה די ברמה נמוכה יותר של עניין חברתי. במתן חוות דעת רפואית נגד המדינה יש משום הפרה של חובת הנאמנות של הרופא עובד המדינה למדינה.
5. ביטול תניה חוזית על יסוד היותה נוגדת לתקנת הציבור הוא צעד חריג. הפגיעה בחופש העיסוק של הרופאים עובדי המדינה היא כמבואר פגיעה עקיפה שעוצמתה חלשה. ההוראה היא חלק מהסדר כולל הקבוע בתקשיר לו הסכימו הרופאים עובדי המדינה בעת מינויים, על יתרונותיו ועל חסרונותיו. ההגבלה מתייחסת למהלך עבודתו של הרופא אצל המדינה מעבידתו (בשונה מהתקופה שלאחר עבודתו) - היבט המחזק את האינטרס הלגיטימי של המעביד בדבר יחסי אמון. לרופא עובד המדינה אין ממילא זכות קנויה לעבודה פרטית אלא לאחר שניתן לו היתר לכך, וזהו החריג לכלל לפיו על עובד המדינה להקדיש את מלוא זמנו לעבודה בשירות המדינה. בהתחשב בכל אלה - ההוראה הנדונה היא סבירה והפגיעה בחופש העיסוק של הרופאים עובדי המדינה אינה מצדיקה את פסילת ההוראה מכוח אמות המידה הקבועות בתקנת הציבור בגדרי המשפט הפרטי. ההוראה בתקשיר מגינה על האינטרס הלגיטימי של המדינה כמעביד - יחסי אמון וחובת הנאמנות של עובד המדינה - במידה הראויה. מידת הפגיעה בחופש העיסוק היא חלשה באופן יחסי ואינה מצדיקה התערבות במערכת היחסים החוזית שבין הצדדים. לרופאים עובדי המדינה ניתן היתר לעבודה פרטית. זהו חריג לכלל האוסר על עובדי המדינה לעסוק בעיסוקים פרטיים. בצד ההיתר שניתן לרופאים נקבע גם האיסור על מתן חוות דעת נגד המדינה. אין לרופאים על מה להלין מבחינת הפגיעה בחופש העיסוק שלהם. די בכך שהם קיבלו, כחריג, היתר לעבודה פרטית. לפיכך, יש לדחות את העתירה ככל שהיא מבוססת על הפגיעה בחופש העיסוק.
6. זכות הגישה לערכאות - מרכז הכובד של העתירה הוא בסוגיית זכות הגישה לערכאות. במקרים מסוימים זכות זו עלולה להיפגע. היקפם של המקרים לאור הנתונים שבפנינו הוא מצומצם, אולי אפילו מצומצם מאוד, אך יש מקום להתוות את העקרונות בעניין, הן לצורך פתרון בעיות מסוימות העשויות להתעורר כיום, והן כדי להתוות קווים לפתרון בעתיד במקרים המתאימים. הפגיעה בזכות הגישה לערכאות קיימת רק בתחומים בהם יש למדינה השפעה מכרעת על "שוק" חוות הדעת הרפואיות. במקרים אלה זכות הגישה לערכאות ראויה להגנה.
7. האמצעי שננקט בהוראת התקשיר - הטלת איסור כללי על מתן חוות דעת רפואיות בהליכים נגד המדינה - אינו אמצעי הפוגע במידה הפחותה ביותר בזכות הגישה לערכאות, והוא אינו האמצעי המידתי הנדרש לצורך השגת מטרותיה המוצהרות של המדינה, והכל באותם מקרים בהם יש למדינה השפעה מכרעת על השוק הרלבנטי. כדי להגשים את תכלית האינטרס הלגיטימי של המדינה כמעביד ניתן לקבוע, באותם מקרים בהם יש חשש לפגיעה בזכות הגישה לערכאות, איסור גמיש יותר. המסקנה היא כי הוראת התקשיר בטלה ביחס לכל תחום רפואי בו מוכח כי יש פגיעה בזכות הגישה לערכאות, בהיותה הוראה הקובעת איסור לא מידתי. ההסדר המידתי עשוי להיות מורכב משני מבחנים מצטברים. המבחן הראשון שעל המדינה לבחון, על-פי פנייה של ההסתדרות הרפואית או לשכת עורכי הדין, הוא מהם התחומים הרפואיים הספציפיים בהם יש ביקוש לחוות דעת רפואיות ואשר בהם יש למדינה השפעה מכרעת על "שוק" חוות דעת של המומחים הרפואיים. המבחן השני יחול ביחס לתחומים הרפואיים לגביהם ייקבע שיש חשש לפגיעה בזכות הגישה לערכאות.
8. התוצאה היא שבאותם תחומים רפואיים בהם למדינה יש השפעה מכרעת על "שוק" חוות הדעת הרפואיות, ההוראה בתקשיר נגועה בחוסר מידתיות, על המדינה לבחון, על פי פנייה של ההסתדרות הרפואית, או של לשכת עורכי הדין או בעל עניין אחר, מהם התחומים הרפואיים בהם יש לה השפעה מכרעת על שוק חוות דעת של המומחים הרפואיים. הבחינה יכול שתיעשה בהיקש מדיני ההגבלים העסקיים. על בסיס מאגר הנתונים העדכני תגבש המדינה רשימה של תחומים רפואיים שיש לגביהם חשש לפגיעה בזכות הגישה לערכאות. הרשימה תפורסם באינטרנט בכדי שתהיה נגישה לציבור הרחב. רק ביחס לתחומים המופיעים ברשימה זו בטלה הוראת התקשיר ויש לאפשר מתן חוות הדעת הרפואית בלא צורך בפרוצדורה של ועדת החריגים. המדינה רשאית, אם רצונה בכך, לקבוע הוראה חדשה ביחס לתחומים המופיעים ברשימה זו ובה איסור מידתי אחר. על המדינה לגבש רשימת תחומים כאמור ואם רצונה בכך הוראה חלופית חדשה בתוך שנה מיום מתן פסק הדין. תוצאת בטלות הוראת התקשיר תפעל מיום גיבוש הרשימה ואילך. במהלך תקופת המעבר, מיום מתן פסק הדין ועד מועד גיבוש הרשימה, תפעל ועדת החריגים במדיניות מקלה במתן היתרים לחוות דעת רפואיות מטעם רופאים עובדי המדינה ביחס למוסד עבודה אחר מלבד המוסד הרפואי הספציפי בו עובד הרופא עובד המדינה.