אנטי ספאם נוסח ישראל על תיקון סעיף 30(א) לחוק הבזק, עו"ד משה כהן.
ב-27 במאי 2008, אישרה כנסת ישראל בקריאה שנייה ושלישית הצעת חוק מתקדמת (באופן יחסי) של משרד התקשורת, האוסרת על עסקים ומפרסמים, לשלוח ללקוחותיהם וללקוחות פוטנציאלים, באמצעות אמצעי בזק (המוגדר בחוק כהודעות פקס, מסרונים סלולריים (SMS) הודעות דואר אלקטרוני פרסומי ושאר "מזיקים" אשר זכו וביושר יש לומר, לכינוי הלא מחמיא "ספאם") ללא הסכמה פוזטיבית של הנמענים. בהחלטה זו מצטרפת ישראל לחוג מדינות מצומצם יחסית המונה את ארה"ב ומרבית ארצות הקהילה האירופאית, אשר השכילו לזהות את הקשיים והנזקים אשר יוצרת תופעת הספאם בעולם הדיגיטאלי והמקוון, הפרטי והמסחרי כאחד, ולתת מענה אפקטיבי, על מנת למנוע את התפשטותה ועצם קיומה של תופעת ההטרדה ההמונית הזו שהפכה כלל עולמית. המונח "ספאם" במקורו, הינו שמו המסחרי של מאכל "עממי" מבשר חזיר משומר, אשר יוצר על ידי חברת Hormel ומוכר היטב בשם זה בארצות שמעבר לים. את ההקבלה של אותו "ספאם" לתופעת משלוחי דואר אלקטרוני המוניים נהוג לייחס למערכון קומי מסדרת "מונטי פייטון" המשעשעת והזמיi לצפיה ב- youtube.
אותו ספאם שהציף את סביבת המסעדה עד כי לא אפשר "לטעום" מכל דבר אחר שאינו ספאם, מוגש מידי יום לשולחנות משתמשי הדואר האלקטרוני למכשירי הפקס ולטלפונים הסללריים באמצעות הררי הודעות, דואר אלקטרוני והודעות פקס פרסומיים העולים כדי הטרדה. על היקף ההטרדה ניתן ללמוד בין היתר מנתוני אוקטובר 2004 של חברת סימנטק העוסקת בתחום האבטחה המקוונות, לפיהם 65% מתעבורת הודעות הדואר האלקטרוני, הינה תעבורת דואר זבל פרסומי בלתי מוזמן כשנתון מעניין נוסף הינו כי 69% מהודעות אלה, נשלחות מצפון אמריקה לעומת אירופה המחזיקה ב"הישג" של 9% בלבד. מילים רבות הוכברו על הצורך וההכרח במענה משפטי ראוי ועדכני למצבים חדשים, הולכים ומתחדשים, הנוצרים כל העת כפועל יוצא של ההתפתחות הטכנולוגית המואצת אותה אנו חווים בעשור האחרון, מרוץ בו מתקשה המשפט לעמוד בקצב שמכתיבה הטכנולוגיה. ובמה דברים אמורים? תופעת הפרסום והדיוור הפיראטי- הספאם, יוצרת סיטואציות אשר מעלות שאלות משפטיות בתחומי משפט רבים, בינהם בין היתר השמירה על הפרטיות, קיומו של מטרד הנגרם למשתמשים, נזקי הפצת וירוסים באמצעות ספאם הפוגעים ברשתות המחשבים ובשרתים, "סתימת" תיבות הדואר בשל מגבלות קיבולת ומניעת גישה הודות רצויות מלקוחות העשויה להוות מניעת גישה לעסק (לעניין זה ראו את פרשת אמיר גנס) ועוד. הפיראטיות המקוונות, יצרה "צורך" בשוק, לו נולדו במהרה "מענים" בצורת כלים ומנגנונים שנועדו "לסנן" את אותן הודעות בלתי רצויות. אלא שאמצעים אלה כרוכים בעלויות בלתי מבוטלות הן למשתמש הפרטי ובאופן משמעותי יותר לזה העסקי, ומלוות לעיתים באיבוד דואר ומידע רצוי אשר סונן בטעות על ידי אותן מערכות סינון. בארה"ב לבדה, הוערכו הנזקים הנגרמים כתוצאה משימוש בספאם בשנת 2004 בכ-10 מליארד דולרים, נזקים הכוללים בין היתר את עלות רכישתם ותחזוקתם של אמצעי ההגנה, עלויות כח אדם לתחזוקת אותם האמצעים, עלויות המתבטאות בשעות העבודה ועוד.
אדישותו המסורתית של המחוקק הישראלי במתן מענה ראוי ובזמן לתופעה זו עד היום, לא מנעה מבתי המשפט בישראל, כבדרך כלל, לתת מענה פרקטי וזמני לקשיים שיצרה התופעה באמצעות דברי חקיקה קיימים ולא ייעודיים ומתן פרשנות גמישה לאלה, על מנת לתת מענה לנזקי התופעה. כך נעשה שימוש, בין היתר בפקודת הנזיקין, בחוק הגנת הפרטיות, חוק החוזים, חוק הגנת הצרכן ודברי חקיקה אחרים אשר נתנו מענה מיידי לצורך מיידי. ראו למשל- ת"ק 2115/07 שמואל בר זיו נ' ציפי פלד (1) אשר ניתן בבית המשפט לתביעות קטנות בפתח תקווה טרם כניסת החוק לתוקף, בו חייב בית המשפט את הנתבעת בפיצוי בגובה 3000 - בגין הפצת דואר אלקטרוני לתיבת הדואר של התובע על אף שהאחרון ביקש להסירו מרשימת התפוצה, וזאת מכוח חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, וכן תק 1668/08 עמית הריס נ' שיא גל המכללה הישראלית לשייט 2000(2) בע"מ אשר גם הוא אשר ניתן גם הוא בפתח תקווה טרם כניסת החוק לתוקף, בו פיצתה הנתבעת את התובע, פיצוי שאינו כספי, כחלק מפשרה שנועדה להסיר את התביעה נגדה בגין הפצת פרסום דומה באמצעות דור אלקטרוני. בארה"ב לשם השוואה, הטיל בית המשפט בסנטה קלארה שבקליפורניה, קנס בגובה 2 מליון דולר על חברת PW Marketing (State of California -vs- PW Marketing) בשל שליחת דואר אלקטרוני בלתי מוזמן בניגוד לחוק למניעת ספאם של מדינת קליפורניה אשר חוקק כבר בשנת 1998. על החומרה הרבה שבמטרד הספאם, ניתן ללמוד מהאופן בו מנוסחים חוקי האנטי ספאם במדינות השונות בארה"ב ומהעונשים המוטלים בגין הפרתם של חוקים אלה. כך למשל בשנת 2007 שלח בית המשפט במדינת ורג'יניה את אחד "הס]אמרים" הפורים ביותר, ג'רמי ג'יינס מצפון קרוליינה, ל-9 שנות מאסר בפועל בשל הפצת דואר זבל באופן המוני וביצוע מעשי מרמה באמצעותו. החוק החדש אשר יכנס לתוקף בתוך שישה חודשים מיום קבלתו בכנסת, דהיינו ביום 27 בנובמבר 2008, קובע כי-
" לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת"
על פי הוראה זו, מרגע כניסת החוק לתוקף יופעל על הצרכן הישראלי מנגנון opt in הקובע כי רק צרכן אשר נתן הסכמה פוזיטיבית לבית העסק ו/או לחילופין צרכן שהינו לקוח קיים אשר נתן את הסכמתו בעבר לקבלת דברי הפרסום (הסכמה הניתנת לנסיגה ומשיכה בכל עת), יוכל בית העסק לשלוח אליו הודיות פרסומיות (מסר מסחרי), שאחרת עובר בית העסק השולח על הוראות החוק. בכך קיבלה הכנסת מנגנון מחמיר יותר מזה המקובל בארה"ב, מנגנון ,opt out אשר מאפשר לצרכן אשר אינו מעוניין בקבלת דבר הפרסום, להצטרף ביוזמתו לרשימת המבקשים שלא לקבל דואר פרסומי, ה- ,Do not call list הצעה אשר הועלתה כהסתייגות בדיוני הוועדה אך לא נתקבלה בסופו של יום.
באשר למגזר העסקי כנמען לדברי הפרסום, רוכך המנגנון לעיל באופן שהתקבלה גרסא מוגמשת יותר לפיה-
"פנייה חד-פעמית מטעם מפרסם לנמען שהוא בית עסק, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן זה, המהווה הצעה להסכים לקבל דברי פרסומת מטעמו, לא תיחשב הפרה של הוראות סעיף זה." הוראה זו אינה פוטרת בת עסק מהקפדה על ההוראות הכלליות של שליחת מסרון (ציון בנושא המסר, Title, כי מדובר ב- "פרסומת", מתן אפשרות קלה וסבירה ליציאה מרשימת התפוצה).
הפרת הוראות התיקון לחוק מהווה עבירה על הוראות הדין הפלילי אשר בהתאם למהות ודרגת חומרתה של ההפרה, עשויה להגיע לכדי קנס של עד 202,000 שקלים חדשים. בנוסף, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים לדוגמה ללא הוכחת נזק בגובה של עד 1,000 שקלים חדשים עבור כל הודעה בלתי מוזמנת. כאן המקום להעיר, כי הכנסת נמנעה משום מה, לקבוע איסור דומה על השארת עלוני פרסום (פליירים) בתיבות הדואר, על כלי רכב וכיוב', תופעה וותיקה בישראל ומטרידה לא פחות מהספאם הדיגיטלי, אשר לה השלכות סביבתיות בעלות השפעה ישירה על חיי היום יום. כמובן שהכנסת הוגבלה לעשות כן באותו דבר חקיקה שכן דבר חקיקה זה עוסק בהעברת פרסום לא רצוי באמצעי בזק, קריטריון שתיבת הדואר הוותיקה אינה עונה עליו. ראוי היה לדעת הכותב, כי המחוקק יאסור או לפחות יגביל את הפיראטיות המתקיימת בענף פרסום באמצעות עלוני נייר לתיבות הדואר הרגילות לפחות באותו אופן בו הוגבלה הפיראטיות הדיגיטאלית אשר איננה שונה במהותה מאחותה הדיגיטאלית ואולי אף מטרידה יותר, זאת באמצעות דבר חקיקה מתאים (למשל חוק הגנת הפרטיות).
****אין באמור לעיל כדי להוות תחליף לייעוץ משפטי והאמור לעיל משקף את דעתו של הכותב ***
הערות:1) ת"ק 2115/07 שמואל בר זיו נ' ציפי פלד 2) תק 1668/08 עמית הריס נ' שיא גל המכללה הישראלית לשייט 2000 בע"מ
