מדינת ישראל נ. פלוני 

בבית המשפט העליון  בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ  10711/07

בפני:  
כבוד השופט א' א' לוי
כבוד השופט ח' מלצר
כבוד השופט ע' פוגלמן

המערערת:

מדינת ישראל

נ  ג  ד

המשיב:

פלוני

ערעור על הכרעת הדין שניתנה בבית המשפט המחוזי בנצרת מיום 24/10/2007 בתיק פח  531/06 (השופטים בן דוד, ארבל, אברהם)

תאריך הישיבה:
א' באדר א התשס"ח     
7.2.08

בשם המערער:
עו"ד גלי פילובסקי

בשם המשיב:
עו"ד אריה ליכט

פסק-דין

השופט ח' מלצר:

1. לפנינו ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' הנשיא מ' בן דוד וכב' השופטים א' אברהם וב' ארבל). בית המשפט קמא זיכה את המשיב, אשר שימש בתקופה הרלוונטית כסגן מנהל בבית ספר יסודי בצפון הארץ, מארבעה אישומים שבהם יוחסו לו עבירות מין בחסרי ישע בידי אחראי (עבירה לפי סעיף 351(ג)(2) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977). ערעורה של המדינה מופנה רק כנגד זיכויו של המשיב מן האישום הראשון שיוחס לו בכתב האישום, ולפיכך דיוננו יתמקד גם הוא באישום זה בלבד.

2. על פי המפורט באישום הראשון, ביום 6.6.06 יצאו ילדי כיתות ו' בבית הספר שבו הועסק המשיב לטיול שנתי בן שלושה ימים בירושלים. המשיב הצטרף לטיול זה כמלווה. באישום הראשון נטען כי בשעת לילה, כאשר לנו הילדים באכסניית נוער, סייר המשיב בין החדרים. במהלך אותו סיור לילה הזמין הקטין ד.ע, יליד 1994 (להלן: הקטין) את המשיב לשכב לישון לצידו, והמשיב נענה להצעה זו. לאחר שנשכב לצד הקטין, כך לפי האישום הראשון, החל המשיב ללטף את רגליו ואיבר מינו של הקטין מבעד לתחתוניו ובהמשך הכניס את ידו לתוך תחתוני הקטין וניסה ללטף את איבר מינו, על אף שהקטין חזר וביקש כי יחדל ממעשיו אלה. לאחר מכן השכיב המשיב את הקטין על בטנו ובין ברכיו, כך שאיברי המין שלו ושל הקטין נגעו זה בזה, וליטף את גופו של הקטין לכל אורכו. כן נטען באישום הראשון כי המשיב נישק את הקטין וניסה להחדיר את לשונו לפיו, תוך שהוא מחזיק את פניו של הקטין באופן אשר מנע ממנו להזיזם. בהמשך שאל המשיב את הקטין אם הוא מעוניין שילך ולאחר שהקטין ענה כי אינו יודע, ביקש המשיב לנשק את הקטין נשיקה אחרונה, אך המשיך לנשקו וללטפו. כן נטען במסגרת אישום זה כי כשלושה שבועות לפני אותו טיול בירושלים, נישק המשיב את הקטין על לחייו ובפיו במספר הזדמנויות שונות בבית הספר.

ההליך והכרעת הדין בבית המשפט קמא

3. בבית המשפט קמא הודה המשיב כי אכן שכב במיטתו של הקטין, חיבקו וליטפו, תוך שהקטין מניח את ראשו על כתפו, וכן כי הקטין נישקו והוא נשק לו חזרה על ראשו. עם זאת, הכחיש המשיב כל הקשר מיני למעשיו, וטען כי כל שביקש היה להרגיע את הקטין, אשר להערכתו סבל מסיוטים, וזאת הוא עשה, לדבריו, בדרך אבהית ותומכת.

4. לאחר בחינת חומר הראיות שהונח לפניו, ובתוכו עדויותיהם של הקטין ושל המשיב, זיכה בית המשפט קמא את המשיב מאישום זה מחמת הספק. אציין, כי על אף שלגבי שאר האישומים נחלקו שופטי בית המשפט קמא בשאלת אופי זיכויו של הנאשם, האם ראוי שיהיה בדרך של זיכוי מלא, או בדרך של זיכוי מחמת הספק, הרי שלגבי האישום הראשון, שכנגדו הוגש הערעור שלפנינו, היו שלושת השופטים תמימי דעים כי יש לזכות את המשיב רק מחמת הספק.

כב' השופט ארבל, אשר כתב את חוות הדעת העיקרית בהכרעת הדין, מצא את גרסתו של הקטין ברורה ושוטפת, אך הוסיף כי לא היה בה כדי להותיר אותו ללא כל ספק סביר שאכן התרחשו האירועים, כפי שתיאר אותם הקטין. בעיקר התייחס כב' השופט לעובדה כי הקטין היה "חצי ער", כהגדרת הקטין עצמו, בהתרחש האירועים הרלוונטיים, וכן לכך שהקטין סבל אותו ערב ובתקופה הרלוונטית מסיוטים. עובדות אלה עוררו אצל כב' השופט ארבל את החשש שאירועי אותו לילה השתלבו עם סיוטיו ועם פחדיו של הקטין וכך הם נחקקו בזיכרונו. עוד התייחס השופט המלומד לשיחה שקיים הקטין עם אימו בשובו מן הטיול, ולעובדה כי הקטין עצמו לא שלל את האפשרות כי חלק מן האירועים התערבבו אצלו עם הדברים ששמע מאימו. מנגד בחן השופט את גרסת המשיב ומצא כי היתה ברורה וחד משמעית וכי המשיב לא סטה מגרסאותיו, גם חרף חקירה נגדית מאומצת. כן התייחס השופט ארבל לכך שהקטין לא ידע להסביר בעדותו מדוע ביקש מן הנאשם להיכנס למיטתו באותו לילה, ולכך שעובדה זאת אינה עולה בקנה אחד עם טענת המדינה, לפיה תכנן המשיב מראש לנצל את הקטין מינית. בנוסף, התייחס השופט ארבל לכך שאירועי אותו לילה התרחשו בחדר קטן, שבו ישנו אותה שעה גם חבריו של הקטין, ולקירבה הרבה בין מיטותיהם ומיטתו של הקטין. קירבה זו עוררה בליבו של השופט ארבל ספק בשאלה האם מעז היה הנאשם לבצע מעשים מגונים בקטין, בסמיכות כה קרובה לחבריו. לאור אלה המליץ השופט ארבל לחבריו השופטים לזכות את המשיב מאישום זה, מחמת הספק.

כב' הנשיא בן-דוד הצטרף לעמדתו של השופט ארבל ובהתייחס לכלל עדויות הילדים בפרשה (ללא הבחנה בין עדות הקטין בנוגע לאישום הראשון, אשר בו עסקינן, לבין עדויות הקטינים האחרים בנוגע לאישומים האחרים) כתב: "לא שוכנעתי שעדויות הילדים נקיות מהפרזה ומהעצמה ומהשפעות זרות ולא אוכל להעדיף בשאלות העובדתיות הנתונות במחלוקת בין בעלי הדין, את עדויות עדי התביעה על פני עדותו וגרסתו של הנאשם" [הוא המשיב בענייננו - ח"מ]. כן הוסיף כב' הנשיא כי על אף שאינו מקבל את גרסתו של המשיב ולפיה מעשיו הנטענים היו תמיד במסגרת המקובל ביחסי מורה ותלמידיו, הרי שנותר בליבו ספק בשאלה אם המעשים אכן היו לשם גירוי, סיפוק, או ביזוי מיני. לאור זאת סבר גם כב' הנשיא כי יש לזכות את המשיב מן העבירות שיוחסו לו באישום הראשון, מחמת הספק.

כב' השופט אברהם הצטרף גם הוא לעמדתו של כב' השופט ארבל, ככל שהיא נוגעת לאישום הראשון, וכן אימץ את הערותיו של כב' הנשיא בן-דוד. כמותם הוא סבר כי יש לזכות את הנאשם מן העבירות שיוחסו לו באישום הראשון, מחמת הספק.   

על כך מוגש הערעור שלפנינו.  

טענות המדינה

5. לטענת המדינה, שגה בית המשפט קמא בניתוח התשתית הראייתית הרלוונטית, ובעיקר בניתוח עדויותיהם של הקטין ושל המשיב.

המדינה סבורה כי גרסת הקטין בחקירתו ובעדותו בבית המשפט קוהרנטית, מפורטת ומדויקת, וכי התנהגותו במהלך האירועים ולאחריהם היא התנהגות אופיינית אצל קורבנות מין בכלל, וקורבנות מין קטינים בפרט, אשר אין בה כדי לעורר ספק בגרסתו. בעניין זה טוענת המדינה כי אין לייחס משמעות כלשהי לעובדה שהקטין עצמו הוא שהזמין את המשיב למיטתו וכי חששו של הקטין לחייו הינה טבעית בנסיבות האירועים ואינה תולדה של הסיוטים מהם סבל. עוד טוענת המדינה כי אין בעובדה שהאירועים התרחשו כאשר חבריו של הקטין ישנים בסמיכות רבה וכאשר דלת החדר היתה פתוחה כדי ללמד שהמשיב לא היה מעז לבצע את המעשים אותם ייחס לו הקטין. גם העובדה כי הקטין דיבר עם אימו על האירועים שהתרחשו בשובו מן הטיול - אין בה, כך לשיטת המדינה, כדי לעורר ספק בנוגע למהימנות גרסתו של הקטין.

מעבר לאמור לעיל המדינה גם טוענת כי בניגוד לקביעת בית המשפט קמא -  גרסת המשיב אינה סבירה ואינה הגיונית כלל. על כך ניתן ללמוד, לשיטתה, בין השאר, מן העובדה כי כאשר נחקר המשיב במשטרה הוא ידע מיד באיזה קטין מדובר, עוד טרם שנמסר לו שמו של הקטין וכן היא מבקשת להסיק הדבר מן השינויים שחלו בגרסאותיו של המשיב. בחקירתו במשטרה טען המשיב כי לא היה חיכוך כלשהו בין איבר מינו לבין איבר מינו של הקטין, ואילו בעדותו בבית המשפט הוא גרס כי יתכן שתוך כדי ששכב במיטת הקטין נגעו איברי מינם זה בזה מבעד לבגדים, וכי יתכן והקטין חיכך את איבר מינו בגופו. כמו כן, בעדותו בבית המשפט טען המשיב לראשונה כי למעשה נכנס למיטתו של הקטין פעמיים באותו לילה, פעם אחת כשכולם היו ערים ופעם שנייה, כאשר הקיץ הקטין משנתו וביקש מהמשיב לשכב לצידו.

לאור כל ההשגות הללו - מבקשת המדינה כי נקבל את ערעורה על הכרעת הדין, נרשיע את המשיב בעבירת מין בחסר ישע על ידי האחראי לו, בהתאם למעשים המיוחסים למשיב באישום הראשון לכתב האישום, ונגזור את דינו.

דיון והכרעה

6. אף שדעתי אינה נוחה כלל מהתנהלותו של המשיב, אם לנקוט לשון המעטה, אין בידי לקבל את ערעורה של המדינה. הלכה פסוקה היא כי ערכאה של ערעור איננה נוהגת להתערב בממצאי מהימנות של הערכאה הדיונית, וזאת פרט למקרים נדירים וחריגים בהם הגרסה העובדתית שנתקבלה על ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת. הטעמים להלכה זאת ידועים:

  ראשית, הערכאה הדיונית נהנית משליטה ומבקיאות בחומר הראיות, אשר הם הבסיס לכל ניתוח עובדתי מעמיק.
  שנית, וזהו אולי הטעם החזק ביותר, הערכאה הדיונית היא המתרשמת מן העדים באופן ישיר ובלתי אמצעי - היא השומעת את העדים והיא הצופה בהתנהגותם, על כל דקויות הדברים.
  שלישית, לשופטי הערכאה הדיונית ניסיון שיפוטי רב שנים בהערכת מהימנות של עדים.

להלכה הנ"ל וטעמיה - ראו: ע"פ 2977/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 17.3.08), בסעיף 4 לחוות דעתו של חברי אב-בית הדין, השופט א.א לוי; ע"פ 6916/06 אטיאס נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 29.10.07), בסעיפים 5-6; ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נח(6) 625 (2004), בסעיף 5; ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, סעיף 6 (1983))

7. הערכאה הדיונית היא, אם כן, הערכאה, אשר בידיה הכלים המתאימים ביותר למשימה הקשה של הערכת מהימנותם של עדים, ונדרש נימוק מיוחד בגינו תתבטל העדיפות המוקנית לה, ובית משפט שלערעור יתערב בהערכתה את מהימנות העדויות שהובאו בפניה. הדבר נכון במיוחד כאשר מדובר בעדות נפגע בעבירות מין, אשר מתקשה פעמים רבות לתת עדות ברורה, בשל הנושא הטראומטי והאינטימי שבו עוסקת עדותו. בנסיבות אלה מקבלת התרשמותה הבלתי אמצעית של הערכאה הדיונית משקל חשוב עוד יותר, ביכולתה להתרשם מהטון, אופן הדיבור, שפת הגוף וכל שאר סימנים שנעלמים מעיני ערכאת הערעור (ע"פ 9902/04 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 16.7.07), בסעיף 13; ע"פ 10432/05 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 18.6.07), בסעיף 16; ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל פ"ד נח(2) 419 (2004), בסעיף 8).

מכח כללים אלה - אינני סבור כי בענייננו קיים נימוק מיוחד המצדיק התערבות בקביעות המהימנות של הערכאה הדיונית.

8. בתיק שלפנינו, וכך קורה לא אחת במקרים העוסקים בעבירות מין, מהוות עדות הקטין מחד גיסא, ועדות המשיב מאידך גיסא, את רוב רובו של חומר הראיות, אשר הונח בפני בית המשפט קמא. כל אחד מהם, הקטין מחד והמשיב מנגד, מסר גרסה שונה לגבי האירועים שהתרחשו בלילה הרלוונטי, ובית המשפט קמא ניצב בפני המשימה הקשה של בחינת עדויותיהם והערכת מהימנותן. אף שמצא את גרסת הקטין ברורה ושוטפת, לא היה בה כדי להותיר את בית המשפט ללא כל ספק סביר שאכן התרחשו האירועים כפי שתיאר אותם הקטין, וזאת בעיקר בשל העובדה כי הקטין היה "חצי ער", כהגדרת הקטין עצמו, בהתרחש האירועים הרלוונטיים, כי הוא סבל מסיוטים, וכי לא היה ברור לחלוטין אלו מן הדברים שמסר בעדותו מקורם אינו בזיכרונו, אלא פרי שיחותיו עם אימו. חשוב לציין כי בשום מקום בפסק הדין לא הטיל בית המשפט קמא ספק בכוונותיו של הקטין ולא העלה את החשש שמא אין הוא דובר אמת מתוך כוונת מכוון. יחד עם זאת, אל נשכח כי על מנת להרשיע בדין הפלילי נדרשת רמת ודאות של מעבר לכל ספק סביר, ורמת ודאות כזאת לא מצא בית המשפט קמא בעדותו של הקטין (לעניין הדרישה לרמת ודאות של מעבר לכל ספק סביר הקבועה בסעיף 34כב לחוק העונשין, תשל"ז - 1977, ראו לאחרונה: יניב ואקי "סבירותו של ספק: עיונים בדין הפוזיטיבי והצעה לקראת מודל נורמטיבי חדש" הפרקליט מט 463 (2007)).
בהקשר זה נזכיר עוד כי עבירות מין, בשל מאפייניהן הייחודיים, זכו להתייחסות מיוחדת בפקודת הראיות, תשל"א - 1971 (להלן: פקודת הראיות). סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות קובע כי על מנת לבסס הרשעה בעבירת מין על סמך עדות יחידה של נפגע העבירה, נדרש בית המשפט לנמק מדוע החליט להסתפק בעדות זו כבסיס להרשעה. הוראה זו, המטילה על בית המשפט חובת הנמקה, משקפת את הקושי הטמון בהרשעה בעבירות מין, בהיותן עבירות המבוצעות בדרך כלל בצנעה. קושי זה שני צדדים לו: מחד גיסא, נפגע עבירת מין אינו יכול להביא בדרך כלל עדים שיעידו ויחזקו את גרסתו וכל שיש לו להציג בבית המשפט היא עדותו שלו. מאידך גיסא, גם נאשם בעבירת מין, המבקש להתגונן בבית המשפט, אין לו בדרך כלל אלא להציג את גרסתו שלו, ולכן מתחייבת זהירות רבה כדי שלא להרשיע לשווא. דרישת ההנמקה נועדה, אם כן, לייסד הליך מסודר לצורך בחינת עדותו של נפגע העבירה, על מנת לוודא כי היא מותירה את בית המשפט ללא ספק סביר, תוך הנמקה ראויה ושיטתית לביסוס ההרשעה (ראו בעניין זה הדברים שאמרתי בע"פ 9930/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 21.7.08), בסעיף 12 לחוות דעת המיעוט שלי באותו עניין; ראו גם: ע"פ 288/88 גנדור נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(4) 45 (1988), בסעיף 5).

9. העקרונות האמורים עמדו לנגד עיני עת בחנתי את ערעורה של המדינה. קראתי בעיון את הכרעת דינו של בית המשפט קמא, ביררתי את טענות הצדדים בערעור לפנינו, וכן צפיתי בקלטת חקירתו של הקטין בפני חוקרת הילדים, קלטת אשר צורפה לערעור. דעתי מאוד לא נוחה, כאמור, ממעשיו של המשיב, אף אם נניח כי אלו אכן מצטמצמים רק למעשים שבהם הודה. המשיב התנהל עם תלמידיו בבית הספר באופן אשר אינו הולם מורה ומחנך בישראל. נורמת "החיבוקים והנשיקות" שהשריש בבית הספר והעובדה כי לא היסס לפני שנשכב במיטתו של תלמידו הקטין, אפילו זה ביקשו לעשות כן מכח פחדיו - מעידים, למצער, על שיקול דעתו הבעייתי של המשיב, ועל כי אין מדובר במי שראוי לשמש בתפקיד המורה אותו מילא. נכון עשה איפוא המשיב כאשר הודיע לבית המשפט כי לא יחזור לעסוק עוד בתחום החינוך לעולם.

יחד עם זאת, לא מצאתי מקום להתערב בזיכויו מחמת הספק של המשיב. בית המשפט קמא ניתח את העדויות הסותרות שהובאו בפניו והעריך את מהימנותן בהתייחס לגורמים שונים, אשר פורטו לעיל. לא מצאתי כי הספק שהתעורר בפני בית המשפט קמא בנוגע לאשמתו של המשיב באישום הראשון הינו בלתי מתקבל על הדעת עד כי נאמר שמדובר במקרה חריג ונדיר הדורש את התערבותנו בממצאי המהימנות של הערכאה הדיונית. כך נפסק גם במקרה דומה בעובדותיו: ע"פ 9588/02 סלומון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 1.9.03). באותו פסק דין הפך בית המשפט העליון את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בע"פ (ת"א) 70379/00 מדינת ישראל - פרקליטות מחוז ת"א (פלילי) נ' סלומון (טרם פורסם, ניתן ביום 15.5.02), החזיר על כנו את פסק הדין של בית משפט השלום, וזיכה את הנאשם מן הספק, בקובעו כך:

"לא מצאתי דופי בדרך הנמקתו של השופט אפרתי, אשר בסגנונו ה?סביר ה?סבר-היטב, ונימק הן בנימוקים שבהתרשמות והן בנימוקים שבהגיון - ובכללם, החשש מפני השפעת הדינמיקה הקבוצתית על פירוש מעשיו של המערער - כי נותר בלבו ספק סביר. אולם, גם אם המבנה העובדתי שהעמידה השופטת ברלינר הוא סביר מזה של בית-משפט השלום, הרי אין בכך עילה להתערבות בערעור. כידוע "בעניין זה הכלל הוא, כי ערכאת ערעור רשאית להפוך ממצאים שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה על-יסוד התרשמותה בדבר מהימנותם של העדים שהופיעו לפניה, רק אם הגרסה העובדתית שהתקבלה על-ידי הערכאה הראשונה אינה מתקבלת על-הדעת" (ע"פ 2439/99 זריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 265, בע' 280. ראו גם האסמכתאות שהובאו שם). כלל זה חל גם בענייננו - הגם שעדויות שלוש ילדות נמסרו באמצעות חוקרת הנוער - שכן, בית-משפט השלום הוא אשר ראה ושמע את חוקרת הנוער, את אחת הילדות ואת המערער, שהיו כולם עדים מרכזיים."

10. בשולי הדברים אעיר עוד כי המדינה הפנתה בטענותיה לאמרות שונות שנכללו בהכרעת דינו של בית המשפט הנכבד קמא, וביניהן: התייחסות בית המשפט הנכבד קמא לכך שהקטין לא ידע להסביר בחקירתו מדוע הזמין את המשיב למיטתו; התייחסות בית המשפט הנכבד קמא לכך שחששו של הקטין לחייו לא היה רציונאלי והתייחסות בית המשפט הנכבד קמא לכך שהאירוע התרחש בסמוך מאוד למיטות חבריו של הקטין שישנו בחדר באותה עת. אין אני רואה צורך להתייחס לכל אחת מאמרות אלה בנפרד, באשר השפעתן על הכרעת הדין, כך נראה, לא היתה מכרעת, ולא הן שעמדו בבסיס הספק הסביר שהתעורר בליבו של בית המשפט הנכבד קמא, כמפורט לעיל, ולכל היותר הן אך חיזקו אותו ספק. בהקשר זה אוסיף רק כי מקובלת עלי העמדה העקרונית שהעלתה המדינה בערעורה ולפיה ראוי לבחון את התנהגותו של נפגע עבירת מין, ובמיוחד את התנהגותו של נפגע עבירת מין שהוא קטין, בשים לב למאפיינים המיוחדים של עבירות מין, אשר פעמים רבות מובילות נפגעים להתנהג באופן העשוי להראות כבלתי רציונאלי לצופה מן החוץ. יחד עם זאת, אין בכך לשנות את הדברים אשר אמרתי לעיל, ואין בכך לשנות את עמדתי במקרה זה, ולפיה אין מקום להתערב פה בהכרעתו של בית המשפט המחוזי.

11. אשר על כן אני מציע לחברי לדחות את ערעורה של המדינה ולהשאיר את זיכויו של המשיב מחמת הספק על כנו.

    ש ו פ ט
השופט א' א' לוי:
  אני מסכים.

    ש ו פ ט
השופט ע' פוגלמן:
  אני מסכים.

   ש ו פ ט

         הוחלט איפוא לדחות את הערעור כאמור בחוות דעתו של השופט ח' מלצר.

           ניתן היום, ד' באלול התשס"ח  (4.9.08).‏