סיבתיות עמומה - גלגל הצלה לנפגעי רשלנות רפואית 

דן אשכנזי, עו"ד ונוטריון
______________________________


"סיבתיות עמומה" - גלגל הצלה לנפגעי רשלנות רפואית


כלל ידוע במשפט, שעל התובע להוכיח את תביעתו, וכשמדובר בתביעת נזיקין, עליו הנטל לשכנע את בית המשפט, שהנתבע הוא שגרם לנזק. אמנם נכון שרמת השכנוע אינה צריכה לעלות על 51%, כלומר מספיק שכפות המאזניים יטו מעט לטובת התביעה, אבל בפחות מזה לא ניתן להסתפק. איזון = הפסד התביעה. פחות מאיזון - ודאי. כך, לפחות, עד מרץ 2005.

במקרים של רשלנות רפואית, ובמיוחד כאשר מדובר בהיוולדות תינוק פגוע, היה קיים קושי גדול להוכיח את הקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין הנזק שנגרם לוולד. הדבר נבע מכך, שגם אם הוכיחו התרשלות של הצוות בחדר הלידה, למשל איחור בניתוח קיסרי כשהעובר במצוקה, עדיין במקרים רבים בלתי אפשרי היה להוכיח שדווקא ההתרשלות הזו גרמה לנזק.

הדברים קיימים כמובן גם בתחומים אחרים, אבל בלידה הם עלו שוב ושוב, כי התופעה של לידת פג פגוע חוזרת ומבליטה שוב ושוב, במקרים רבים מאד, את פעולתם של שני גורמים מקבילים: הפ??גו?ת עצמה, מצד אחד, ואי-התערבות מהירה בלידה, מצד שני. הדברים מסתבכים עוד יותר, אם נוסיף לכך, שהגורם הראשון, הפגות, מכתיב לצוות לנסות ולדחות ככל האפשר את הלידה, אבל הדחיה הזו, במצב של מצוקה לעובר, גם יכולה להחמיר את הנזק.

כאשר יוצא העובר לאויר העולם, לא תמיד בשעה טובה דווקא, הנזק הרפואי כבר אינו ניתן לתיקון משמעותי, אבל לפתחם של ההורים האומללים מצטרף גם קושי משפטי להוכיח שהנזק ניגרם דווקא מהתרשלות הצוות הרפואי, אפילו כאשר ההתרשלות עצמה כבר ברורה, אלא שלא ברור אם היא בכלל תרמה לנזק, או שזה כבר היה קיים בכל מקרה.

במרץ 2005 התחוללה מהפכה בדיני הסיבתיות. בבית המשפט העליון נדון המקרה של משפחת מלול, שתבעה את בית חולים "כרמל" בחיפה, על רשלנות רפואית בעת לידתה של בתם, עדן, אשר נולדה כשהיא סובלת משיתוק מוחין ופיגור שכלי.

עובדות המקרה היו, שאמנם הוכחה התרשלות של הצוות הרפואי, בכך שהניתוח הקיסרי בוצע באיחור; ואולם לא היה ברור אם האיחור הזה גרם לנזק, או שזה נובע מעצם הפגות, והיה מתקיים גם אילו בוצע הניתוח במועד הנכון.

בית המשפט העליון קבע, כי במקום "הכל או לא כלום", כלומר במקום קביעה שהוכח הקשר הסיבתי או קביעה שהוכחה כזו נכשלה, יכול בית המשפט לחלק את האחריות עפ"י ההסתברות שההתרשלות יכולה היתה לגרום לנזק. במלים אחרות: אם יש מספר גורמים אפשריים, שכל אחד מהם יכול היה לגרום לנזק, ואין לדעת מי מהם גרם בפועל, יכול בית המשפט להעניק לתובע אחוז מסויים מתביעתו, המשקף את הסיכוי שגורם הנזק הוא התרשלות הצוות הרפואי.

יש להעיר, שתנאי לקביעה כזו הוא, שתהיה "סיבתיות עמומה", רצוי כזו הנובעת מקושי ראייתי הנובע מרישומים בלתי מספיקים למשל, אבל נראה שנוסח הכלל המהפכני רחב כדי להכיל בעתיד גם מקרים אחרים.