______________________________
משקי קמח וסוכר עד לחדר הניתוח בבי"ח,
הדברים מדברים בעד עצמם. האמנם?
לפני כ-140 שנה, טייל הג'נטלמן הבריטי Byrne ברחוב. עודו מתבונן בחלון ראווה, נפלה על ראשו מן הקומה השניה של החנות חבית קמח. Byrne לא יכול היה לדעת מדוע נפלה החבית, ולכן היה לו קושי להוכיח את רשלנות בעל החנות; בית המשפט בא לעזרתו, וקבע כי זה אחד המקרים בהם עצם אירוע התאונה, מהווה הוכחה לכאורה לרשלנות מצד הנתבע. חלפו שנתיים, ופקיד מכס בשם scott הגיע למחסן שקי סוכר, ואחד נפל על ראשו. לקמח נוסף סוכר, ובית המשפט האנגלי אפה את העוגה, וניסח את הכלל הידוע בשם "הדבר מדבר בעד עצמו".
עפ"י הכלל הזה, כשניפגע מוכיח קיומם של 3 תנאים מצטברים, הוא משוחרר מהחובה להוכיח את רשלנות הנתבע, ונטל הראיה עובר על שכם הנתבע, להוכיח שלא היתה רשלנות מצידו.
שלושת התנאים הם: (א) כי לא היתה לו יכולת לדעת מה הנסיבות שגרמו לנזק; (ב) כי הנזק נגרם ע"י נכס שבשליטת הנתבע; (ג) כי אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל, מאשר עם המסקנה שלא התרשל.
בשנים האחרונות עזב הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו" את מחסני השקים, ועבר להתגורר בחדרי הניתוח של בתי החולים.
כשמתעורר חולה מניתוח, הוא נימצא לא פעם במצב דומה לזה של הג'נטלמנים האנגליים ששקים נפלו על ראשם. לכן הוא מנסה להעזר באותו כלל שנולד במקרים שלהם. בדרך כלל אין בעיה עם שני התנאים הראשונים. החולה אינו יכול לדעת מה בדיוק גרם לנזק, והשליטה על כלי הניתוח ושאר המכשירים הרפואיים היתה בידי בית החולים. הבעיה עם התנאי השלישי. בעוד שנפילת שק על הראש משדרת רשלנות לכאורה, ניתוח שנכשל לא בהכרח מצביע על רשלנות.
שאלה נוספת היא, מה מרויח התובע מכך שהוא מוכיח את קיומם של שני התנאים הראשונים, אם ממילא הוא צריך להוכיח שארוע המקרה מצביע יותר על רשלנות מאשר על העדר רשלנות? הרי גם במצב רגיל, בלי לעשות שימוש בכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו", אם יוכיח התובע בהסתברות של 51% את רשלנות הנתבע, הוא יזכה במשפט.
הסבר להבדל שבכל זאת קיים, אפשר אולי למצוא בפסק דין שניתן בחודש שעבר ע"י נשיאת בית המשפט המחוזי בחיפה, כב' השופטת גילאור, בתיק א 1351/99. בית המשפט הסביר, כי כאשר מוכחים שני התנאים הראשונים, התובע אינו צריך להוכיח שבטיפול הרפואי שקבל יש הסתברות גבוהה יותר לרשלנות מאשר להעדרה, ודי אם יוכיח שסטטיסטית במקרים מסוג זה, הגורם לנזק שהתגלה לאחר הטיפול הוא רשלנות. יש הבדל? אולי. באותו מקרה, אגב, נדחתה התביעה.
חודש לפני כן, בפברואר 2007, ניתן באותו בית משפט מחוזי פס"ד בתביעה אחרת, תיק א 652/99, ושם דווקא מצא כב' השופט ג'רגו'רה רשלנות בנסיבות דומות; ואולם גם הוא, אגב, לא ממש הבחין בין הצורך להוכיח את קיום התנאי השלישי לתחולת הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" לבין הנטל הרגיל של הוכחת הרשלנות. נראה לנו, כי מוטב איפוא, לכלל, שישוב אל שקי הקמח והסוכר, שם היתה לו עדנה רבה יותר..
