מה בין השבתת מגן וסירוב לקבל עבודה חלקית 

1. מבוא:

נושא המאמר, עניינו הכללי הוא: אמצעים בהם יכול המעביד לנקוט בעת שביתה.
מדובר בשני אמצעים , השבתת מגן וסירוב לקבל עבודה חלקית, מתוך רשימה רחבה יותר (הכוללת: השבתת מגן, השבתת כורח, סירוב לקבל עבודה חלקית, צו מניעה וצווי ריתוק).
ההבדלים והשוני בין שני האמצעים שאבחן להלן באים לכדי ביטוי במספר נקודות, כפי שיומחש באמצעות שני פסקי הדין המוזכרים להלן:
המאמר מתבסס על פסקי הדין: א. דב"ע לז/ 4-13 מועצת פועלי רמת-גן נגד אלקו בע"מ פד"ע ט 113 . (להלן: פ"ד "אלקו").
ב. דב"ע שם/ 2-35 קוזולוביץ נגד אורדן בע"מ פד"ע יב 200 .
(להלן: פ"ד אורדן").
וגם על חוק יישוב סכסוכי עבודה וחוק החוזים. זאת, שכן חוקים אלה הנם בסיס לבדיקת התנהגותם של העובדים וקביעת אפשרותו של המעביד לנקוט באמצעים הללו. סייע בידי גם עיון במאמרו של עו"ד ברנזון ?"מדיניות חדשות בביה"ד הארצי לעבודה - איזון שיפוטי קונקרטי וצודק בין עובדים למעבידים" .
פ"ד "אלקו" עוסק בעיקר בנושא השבתת המגן, פ"ד "אורדן" עוסק בעיקר בשביתה חלקית/ עבודה חלקית וביחס בינה לבין השבתת מגן.
אולם, טרם שאכנס לעובי קורת פסקי הדין, ואסתפק גם בכך- בתמציתיות - כדי שלא לחזור על שאינו דורש חזרה מלשון פסקי הדין, אבקש להקדיש במבוא זה מקום לתפיסות שלדעתי מהוות בסיס לשיקולים שבבסיס פסקי הדין שלעיל והנושאים שעליהם אכתוב;
קימת תפיסה היסטורית, לפיה מתקיימת חולשה של העובד לעומת המעביד. כביכול משום שהמעביד יכול להכתיב את תנאי חוזה העבודה והעובד נמצא נפגע מכך. אולם בימינו נקבעים תנאי העבודה בצורה של מו"מ קיבוצי ואזי ארגון העובדים הנו חזק ויכול לעמוד מול המעביד בכבוד (ולעיתים אף עולה בכוחו על המעביד) וכאשר מדובר בחוזה אינדיבידואלי, הרי שבד"כ כפוף החוזה לחוק החוזים וכן נערך בין בעל מקצוע ייחודי שתנאי שכרו מפליגים וייחודיים (חוזה אישי), שאפילו הנו מחוזר ע"י המעסיק ולא ההפך. וכפי שכותב עו"ד ברנזון: "?באווירה ששוררת בשוק העבודה בארץ, מסוגל העובד לדאוג לענייניו ולזכויותיו בקשריו עם המעביד, והסכנה שייפול קרבן לתכתיבי המעביד היא קטנה למדי."
בשני פסקי הדין שלעיל, מדובר במפעלים מאורגנים ("אלקו", "אורדן") שקיים בהם משטר של יחסי עבודה קיבוציים, כאשר העובד מיוצג ומוגן ע"י הקולקטיב המאורגן ובעל הכוח של נציגות העובדים. העובדים קשורים בהסכם קיבוצי ולארגון היציג שלהם קיימת זכות השביתה. בווודאי, לפיכך, שלמעביד אין את היתרון ההיסטורי על פני העובדים ובמציאות הישראלית, אני סבור כי מדובר ביחסים שוויוניים. אם כך, בבואי לדון בנושא "אמצעים בהם יכול לנקוט המעביד בעת שביתה", הנני מניח כי ההתייחסות היא לאמצעים המאפשרים למעביד השבת האיזון שהפרו עובדיו בעת שביתתם.
עקרון יסוד בבחינת התנהגותם של שני הצדדים, העובדים והמעביד , הוא, להבנתי, עקרון תום הלב. זהו חוט-השני השזור בפסקי הדין הרלבנטיים ועל-פיו נבחן כל מקרה של הפרת האיזון. הן השבתת המגן ע"י המעביד והן זכותו של המעביד לסרב לקבל עבודה חלקית, תחשבנה למוצדקות מכורח הנסיבות באם המעביד פעל בסבירות ובתום לב. אם העובדים פעלו שלא בתום לב (כמו במקרה "אורדן", בו התעלמו , כפי שנראה, מפניות המעביד וכן הכחישו את היותם מקיימים שביתה חלקית), הרי שייטה ביה"ד לצדד במעביד.
ובעניין זה, כבר קבע ביה"ד הארצי לענייני עבודה, בעניין "אל-על" , כי הכלל: "מה ששנוא עליך אל תעשה לחברך", כפי שהוא מתקיים בתורת הנזיקין, יש לאמצו גם בדיני העבודה.
במאמר מוסגר, אעיד כי המפורט לעיל מעיד, בעיני, על התקדמותה ועדיפותה של מערכת בתי הדין לעבודה בישראל על-פני המעט המוכר לי ממקומות אחרים, בהם עדיין שלטת הגישה ה"היסטורית" הפטרנליסטית, לפיה העובד תמיד "מנוצל".
זכיתי לחיות חמש שנים בדרום-אמריקה (ברזיל) במדינה בה היה ברור לכל מעביד כי "אין סיכוי" שיזכה מול תביעת עובד נגדו בביה"ד לעבודה, שכן גישתו הבסיסית של ביה"ד לענייני עבודה הייתה ש"למעביד יש יותר מאשר לעובד, ולפיכך לא ייתכן שהעובד ייצא מהדיון ללא פיצוי" וזאת אפילו אם עפ"י הדין פעל המעביד כשורה והקפיד בכל תג ופסיק. כמי שהעסיק מספר עשרות עובדים שם, ובלא קשר לפרטי המקרים בהם נתבע המעסיק , המליצו תמיד עוה"ד לענייני עבודה על פשרה מחוץ לביה"ד. זאת שכן ניסיונם היה שלא משנות טענות המעביד, הוא ייתפס תמיד כאשם וכמי שעושק את עובדיו וכי גישת ביה"ד היא שמעביד שאינו שועה לתביעות עובדיו ומגיע לדיון בביה"ד, על ביה"ד לספק הגנה "אוטומטית" לעובד התובע. ונדיר ביותר שישנו מעביד התובע את העובד שכן ידוע כי סיכוייו לנצח - קלושים.
אם-כך, לא זה המקרה, כאמור, בישראל, ועסקינן, לפיכך, במצב מאוזן ובאמצעים העומדים לרשות המעביד לשם החזרת האיזון, משהופר.
ולפיכך, בזירת יחסי העבודה בישראל, יחסי עבודה אינם מלחמה ויש לשמור על "כללי משחק" בסיסיים כדי לזכות בהגנת ביה"ד. מדובר, כפי שציינתי, בתום-הלב אך גם בחובת הגינות בסיסית בין הצדדים שעליהן להתקיים בכל שלבי המאבק . וזאת על מנת שימשיכו ויתקיימו היחסים החוזיים בין הצדדים, גם אם השביתה בעצם משעה אותם (אך אינה מבטלת אותם כל עוד נשמרים "כללי המשחק", כאמור).


2.פ"ד "אלקו" ועניין השבתת המגן:

מדובר בדיון בבית הדין הארצי לעבודה, לאחר ערעור על פסיקת בית הדין האזורי לעבודה.
בתמציתיות, וכדי שלא לשוב על המפורט ממילא בפסק הדין ובפירוט ההליך גופא, אציין רק כי עיקרו של עניין בניסיון של עובדי המפעל לאלץ את המעביד לאפשר לכל קבוצות העובדים במפעל לצאת יחד, באוגוסט, לחופשה מרוכזת ונקטו במעין עיצומים. ההנהלה הודיעה כי לאור העיצומים, היא תנקוט בהשבתת מגן, אפילו שלא כל קבוצות העובדים נעדרו מהעבודה (המהנדסים והפקידים) והודיעה זאת למספר גורמים, ביניהם מועצת הפועלים והאחראי על יחסי-העבודה, שהודיע על רצונו לתווך בעניין, לקראת חידוש הסכם עבודה-קיבוצי (הדבר במסגרת סמכויותיו), מועצת הפועלים סירבה להתייצב אף שחוק יישוב סכסוכי עבודה מחייב אותה לכך. בעצם, בהשבתת המגן הושבתו אותם העובדים שאינם שובתים, קרי -זוהי השבתה של העובדים שלא ניתן לספק להם עבודה בזמן השביתה . ביה"ד התייחס במיוחד לסירוב של מועצת הפועלים להתייצב בפני הממונה על יחסי-עבודה ולאולטימטום שהציבה ההנהלה.
כאמור, משקל מכריע בפסה"ד ניתן לכך. לא התקבלה הטענה שלא באו אנשי מועצת הפועלים בשל השבתת המגן. ביה"ד גם אימץ את הגישה הגורסת כי כאשר צד מציב אולטימטום, יש בכך משום חוסר תום-לב, שכן למו"מ יש לבוא פתוח וללא תנאים מוחלטים מוקדמים. ביה"ד מכיר בהשבתת המגן, היות וזו תוצאה של העיצומים והושבתו רק העובדים שלא ניתן היה לספק להם עבודה. במקרה של השבתת מגן, בשונה ממקרה של עבודה חלקית- כפי שנראה בהמשך, אין העובדים זכאים כלל לשכר, שכן המפעל לא יכול היה לספק לעובדיו עבודה. העובד רשאי לתבוע אינדיבידואלית את המעביד, אם הוא חש שנעשה לו עוול. אם כך, השבתת המגן היא בתחום הקיבוצי והזכות לתבוע שכר לעובד - היא אינדיבידואלית.
ביה"ד מצטט, בין היתר, מדברי ועדת-המומחים במסגרת הצ'רטר הסוציאלי האירופי משנת 1961 , לאמור: "?ההשבתה היא הדרך העיקרית, אם לא היחידה, של פעולה קולקטיבית אשר מעבידים יכולים לנקוט להגנת האינטרסים שלהם". מכאן שביה"ד מדגיש את האופי ההגנתי של ההשבתה ועל סמך כלל-מפתח זה הוא מסייג וקובע מספר תנאי-יסוד להכרזה על שביתת-מגן:
2.א. "השבתת מגן צריך שתבוא במסגרת סכסוך-עבודה קיים" - קרי, כהגדרתו בחוק יישוב סכסוכי עבודה, סעיף 2.
2.ב. "לא די בקיומו של : industrial dispute (סכסוך עבודה), צריך שיתקיים מצב בו נוקטים "פעולות מאבק" - industrial action "- קרי, ההשבתה חייבת להיות במסגרת הסכסוך ובתגובה למאבק העובדים.
2.ג. "השבתת מגן אינה השבתת-מנע. .." - קרי, השבתה הרתעתית אינה לגיטימית. כאמור, רק משנקטו העובדים באמצעי מאבק, ניתן להכריז על השבתת מגן.
2.ד. "חייבים לשמור על פרופורציה בין ה"אמצעים" לבין ה"אמצעים שכנגד" .? קרי, יש לקיים פרופורציה ראויה בין אמצעי הסכסוך שנוקטים העובדים לבין אמצעי ההשבתה של המעביד.
2.ה. "משקל רב יש לייחס להתנהגות הצדדים במסגרת הסכסוך- בעיקר תרומתם ליישובו"- קרי, ביה"ד מתייחס לעניין תום-הלב. ביה"ד מזכיר את סעיפים 12,39 לחוק החוזים הנוגעים לתום לב וכמו-כן מייחס חשיבות רבה להתנהגות הצדדים. הסירוב לתיווך מתפרש כהתנהגות שלא בתום-לב המאפשרת למעביד לבצע השבתת מגן.
2.ו. "?אם אפשרי מבחינה תפעולית, המשך העבדתו של העובד המושבת?"- יש לעשות כן. קרי, אין מטרת השבתת המגן להעניש את העובדים, אלא רק להשיב את האיזון שהפרו העובדים בעיצומיהם.
2.ז. כאמור, ביה"ד מתייחס לאופי ההגנתי של השבתת המגן ומכאן כלל-היסוד האחרון, שבלעדיו לא יכיר ביה"ד, להבנתי, בהשבתת מגן והוא שעל המעביד להוכיח כי ההשבתה היא האמצעי האחרון להגנתו וכי ניסה את יתר הדרכים ללא הצלחה. במקרה "אלקו" סירוב מצד מועצת הפועלים להגיע לתיווך, הוא שהכריע את הכף.
במקרה דנן, קבע ביה"ד כי אכן מדובר בהשבתת מגן, שכן הוכח כי התקיימו כל התנאים שפרטתי לעיל.


3. פ"ד "אורדן" ועניין הסירוב לקבל עבודה חלקית (וכפועל יוצא מזה: שביתת האטה):
מדובר בערעור על פסיקת בית הדין האזורי לעבודה.
בפ"ד זה נידונים המושגים שביניהם אנו מתבקשים להבחין כאן: השבתת האטה וסירוב לקבל עבודה חלקית. ראשיתו של "סיפור המעשה" במקרה "אורדן" הוא בעיצומים שנקטו העובדים ובטענתם כי אינם נוקטים אותם. כך שבפועל ביצעו מה שקרוי: "שביתת האטה" אך הכחישו זאת. המעסיק, שלא הצליח להביא את העובדים לקיים את הצהרותיהם והבטחותיהם, הודיע להם על השבתת-מגן, תוך שהנהלת המפעל מודיעה כי ברגע שישובו העובדים לעבוד בתפוקה המקובלת והמלאה, ייפתחו מחדש שערי המפעל. בפ"ד זה קיימים אזכורים לפ"ד "אלקו" שלעיל, בניסיון להגדיר האם התקיימו התנאים להשבתת-מגן ע"י הנהלת מפעל "אורדן". ביה"ד האזורי לענייני עבודה קבע כי ההשבתה שנקטה הנהלת המפעל היא אכן השבתת-מגן, אולם טוען ביה"ד הארצי הדן בערעור, כי לא התקיימה בחינת התנאים ההכרחיים (כפי שנמנו בסעיף 2. שלעיל) : "?מבלי לנתח את הנתונים הצריכים להשבתת מגן, ומבלי לקבוע שאכן אלה התקיימו".
ביה"ד הארצי קובע כי ההלכות לפיהן תיבחן "השבתת מגן" תהיינה אלה שנקבעו בפ"ד "אלקו" וכן בהסתמך על פסיקה במדינות אחרות, המחזקות את התנאים שנקבעו בפ"ד "אלקו", ולפיכך:
"?השבתת מגן היא השבתת מגן; לא השבתת תגמול, לא השבתת הרתעה ולא השבתת מנע; המבחן ללגיטימיות של השבתת מגן הוא בצרכים האובייקטיביים של המפעל, ב'כורח' להשבית, וזה יכול ויהיה קשור בהתנהגות העובדים, כפי שהיא פועלת על האפשרות להפעיל את המפעל?".
את "עיצומי" העובדים, בחן ביה"ד ומגיע למסקנה ש"יש לקרא לילד בשמו" ומדובר בעצם ב-"שביתה חלקית". וכן ש: "..שביתה זו, ככל שביתה אחרת, לא הביאה לסיום חוזה העבודה האינדיבידואלי, אלא רק להשעייתו". קרי, "?בשביתה מלאה וסדירה, התוצאה ברורה - זה אינו חייב לבצע עבודה ואינו מבצעה וזה אינו חייב בתשלום שכר עבודה. ב'שביתה חלקית'?השוני הוא בתוצאת הלוואי?מושעה חוזה העבודה האינדיבידואלי כפי שהינו קיים בין הצדדים?חוזה זה מושעה עם הפעלת ה'עיצומים' . התוצאה הישירה היא שהמעביד חופשי לאמור לכל עובד ועובד המשתתף ב'עיצומים' "החוזה אתך הושעה ובינתיים אינו פועל. אין בינינו חוזה לעבודה חלקית, אין בינינו חוזה לעבודה שונה, בהיקף בטיב ובתנאים מאלה של תמול שילשום, ואני מסרב לקבל ממך שירות אחר מהמתחייב מהחוזה". אין זאת השבתה חלקית?במצב זה אין התוצאה שונה מזאת אשר בשביתה מלאה וסדירה?". פסק הדין ממשיך וקובע כי קיימת גם ברירה נוספת למעביד, במקרה של עבודה-חלקית שלא במסגרת חוזה העבודה. מודגש שגם ברירה זו היא של המעביד : המעביד יכול להסכים לקבל את העבודה החלקית , תוך הקמת חוזה חדש זמני, ולפיו העבודה היא זאת שהעובד מבצע למעשה (ביה"ד מכנה זאת : "שכר ראוי"). וביה"ד מוסיף: "מובן שאותו 'חוזה חדש' יכול המעביד להביא לידי גמר, בכל עת שירצה; אזי יחזרו למצב של סירוב לקבל שירותים שונים מהמתחייב מהחוזה הרגיל. הברירה בין השניים היא למעביד , משיקוליו התפעוליים."
ביה"ד גם מתייחס לקושי שבקביעת התקיימותם של מצבים מסוג "שביתה חלקית" וטוען כי גם קיים קושי בזיהוי המצבים המצדיקים "השבתת מגן" , אולם מזמין את המעביד לפנות לביה"ד לעבודה בכדי לקבל פ"ד הצהרתי לעניין קיומה של "שביתה חלקית".
ביה"ד קובע לפיכך כי מתקיימת זכותו של המעביד לסרב לקבל עבודה ?חלקית, שכן כאילו אין מתקיים עוד חוזה העבודה עם העובד. המעביד יחליט אם הנו מסכים לקבל את העבודה החלקית, ואז-כאילו מתקיים חוזה זמני חדש, וישלם המעביד רק את תמורת העבודה שבוצעה בפועל . והיה ואינו מוכן לקבל את העבודה החלקית, יסרב. במקרה זה, לא צריך המעביד לשלם לעובד שכר-עבודה, שכן שביתה חלקית, כמוה כשביתה רגילה (כמצוטט לעיל) ו-"?לא היה צורך ולא מקום להפעיל 'השבתת מגן', מאחר ואת העובד המשתתף בשביתה אין צורך להשבית, על מנת להיות פטור מלשלם לו שכר עבודה". קרי, אם העובד הפר, בעצם עבודתו עבודה חלקית, את חוזה העבודה, רשאי המעביד, ללא הכרזת השבתת מגן (שהתנאים לקיומה אולי אינם מתקיימים) לסרב, באופן אינדיבידואלי (בעת שהשבתת המגן מבוצעת באופן קיבוצי) לקבל את עבודתו החלקית ולפיכך - אינו צריך בתשלום שכרו.
במצב של סירוב לקבל עבודה חלקית, גורר המעביד את העובדים לשביתה -ולא להשבתה !



4. דיון נוסף, בהסתמך על פסקי-הדין ועיקריהם:
מכל הנסקר עד כה, יוצא כי אין הכרה אוטומטית בחופש ההשבתה ע"י המעביד. "השבתת מגן" תוכל לנבוע רק אם היא באה מתוך כורח. קרי, העדר אלטרנטיבה אחרת לניהול תקין של המפעל, ועקב אי-ביצוע העבודה המתחייבת מכוח הסכמי העבודה בין העובדים והמעביד באופן שאינו מאפשר המשך התפקוד התעשייתי.
לפיכך, ההשבתה תחשב ל"השבתת מגן" (אקט הגנתי הננקט ע"י המעביד) כאשר סכסוך העבודה הנו קיבוצי והעובדים כבר נוקטים בצעדים שבמסגרת מאבקם המקצועי (אקטים מיתקפיים).
ההשבתה - מטרתה להשיב האיזון שהופר עקב השביתה, אך לא למנוע, כאמור, להעניש או לייצר תגמול. מסקנות נוספות הן שההשבתה תתייחס רק לבלתי מעורבים בסכסוך וכן כי הבדיקה, איזה עובד ניתן להשבית, היא אינדיבידואלית. קרי, יושבת רק עובד שעקב השביתה לא ניתן לספק לו עבודה. משמעות הדבר שהשבתת המגן אינה חלה על מי שכבר שובתים שדין שכרם כדין שכרם של שובתים. מי שאין המעביד יכול לספק לו עבודה, כתוצאה משביתת עובדים מסוימים, השבתתו תשעה את חובת המעביד לשלם לו את שכרו.

מכאן שיש להבחין ולהיזהר במקרים העשויים להטעות. למשל:

• אם למרות קיומו של סכסוך הנוגע לכל העובדים, עדיין אין הם שובתים ועובדים כרגיל - לא יוכל המעביד להשבית העבודה כצעד מרתיע. אין זו השבתת מגן ויהיה המעסיק חייב לשלם שכרם של העובדים.

• גם אם מתקיים סכסוך בו מעורבים כל העובדים וכולם שובתים - לא יהיה מקום להשבתת העבודה, שכן כולם כבר אינם עובדים והם מושעים מכוח-השביתה.

• והיה ויתקיים סכסוך הנוגע לחלק מהעובדים, ואך ורק חלק זה מהעובדים שובתים- אזי נראה כי אין מקום להשבית את המעורבים (הם מושבתים מעצם שביתתם) אולם ניתן להשבית עובדים שאינם מעורבים בסכסוך (כפי שקרה במקרה "אלקו"), אם עקב השביתה לא ניתן לספק להם עבודה.
ובאשר למקרה של שביתה חלקית, ראוי לשים לב כי:

• כאשר כל העובדים מעורבים בסכסוך העבודה וכולם שובתים שביתה חלקית - לא ניתן להשביתם שכן כולם נחשבים מושעים (מכוח השביתה). במקרה זה, המעביד יוכל שלא לשלם "שכר ראוי" לשובתים עבור עבודה חלקית, ע"י סירוב לקבל עבודה חלקית. אין זו השבתה.


בפ"ד "אורדן": ביה"ד קבע , כאמור, כי לא נבחנו בזהירות הראויה כל תנאי-היסוד שיסודם בפ"ד "אלקו" ל"השבתת מגן". ויכול היה ביה"ד, לפיכך, לפסוק לרעת המעביד. אולם, העדר תום-הלב וההגינות שמצא ביה"ד בהתנהגות ארגון העובדים, הובילה לאופציה השנייה שמניתי לעיל והיא קיומה של זכות המעביד לסרב לקבל עבודה חלקית.

5. סיכום:

5. א. השבתת מגן מסתמכת על הגדרת ההשבתה בפסיקה, כאמור: "מניעת עבודה ע"י מעביד כצעד מתוכנן לשלילת שכר, על-מנת להשיג מטרות בתחום העבודה."
מתוך כך ועל-פי פ"ד "אלקו", רק אם מדובר בהשבתת מגן יהיה המעביד פטור מחובתו לתשלום השכר לעובד המביע נכונותו לבצע את עבודתו הרגילה. ההקשר התעשייתי הוא שיקבע האם התקיימו התנאים להשבתת המגן, כאשר על המעביד יחול נטל ההוכחה.
בסעיף 2. מניתי שבעה תנאי-יסוד להגדרתה של השבתה, כהשבתת מגן, כנובע מפ"ד "אלקו". וערכתי דיון בתנאים אלה ובהשלכותיהם בפרק הדיון הנוסף שלעיל.

5. ב. סירוב לקבל עבודה חלקית אינו השבתה. מדובר בעצם במעין חוזה חדש שזכותו של המעביד לסרב לקבל, והוא יכול לדרוש שביתה מלאה. בכלל זה גם מה שמכונה "שביתה איטלקית" או שביתת האטה, כמוה כשביתה חלקית (כפי שנקבע בפ"ד "אורדן"). המעביד רשאי לבחור שלא לסרב לקבל את השביתה החלקית ולהסכים לקבל שירות שונה מזה שנקבע בחוזה המקורי בין העובד לבינו. במקרה זה, ייחשב כאילו, באופן זמני, מתקיים לו חוזה חדש ואז התמורה אינה לפי החוזה המקורי, אלא העובד יקבל "שכר ראוי" בהתאם לעבודה שיבצע בפועל. בכל מקרה , זכות הבחירה בין האופציות שמורה למעביד.