בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד סלקום 

ע"א 2505/06, ענת בקר ואח' נ' סלקום ישראל בע"מ ואח'

כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין, כבוד השופטת א' פרוקצ'יה, כבוד השופט י' דנציגר


09.12.2008

העובדות:
1. המשיבה היא מפעילת רשת סלולארית המספקת למנוייה שירות ביטוח בגין תיקונים ואובדן מכשיר. על שירות זה גובה המשיבה דמי ביטוח בתוספת מע"מ. המשיבות 2 ו-3 (להלן: כלל וסהר) הן חברות ביטוח אשר באמצעותן ביטחה המשיבה את הלקוחות שרכשו את השירות. המערערות טענו כי הן נמנות על קבוצת המנויים של המשיבה 1 אשר רכשו את השירות. ביום 27.9.2000 הגישו המערערות תובענה כנגד המשיבה, כלל וסהר. כמו כן, הגישו המערערות בקשה לאישור התובענה כייצוגית.
2. לטענת המערערות, במתן השירות עוסקת המשיבה בביטוח, כהגדרתו בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הפיקוח). כיוון שמבטח - על-פי סעיף 13 לחוק מס ערך, התשל"ו-1975 (להלן: חוק המע"מ) - פטור מתשלום מע"מ, לא היה, לטענתן, מקום לגבות מע"מ בגין השירות.

החלטה:
1. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לפרשנות סעיף 45(ב) לחוק תובענות ייצוגיות אשר מחיל את הוראות החוק על עניינים שהיו "תלויים ועומדים" בעת כניסת החוק לתוקף. ברע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ נ' אלסינט בע"מ (לא פורסם, 14.12.2006) (להלן: עניין אי.בי.אי) נקבע כי חוק תובענות ייצוגיות חל גם על הליכי ערעור. בעניין אי.בי.אי נקבעה תחולתו בזמן של חוק תובענות ייצוגיות בהתאם לתכליתו. תכלית זו נוגעת להיבטים הדיוניים הכרוכים באיחודן של עילות תביעה רבות לתובענה ייצוגית אחת. החוק אינו מקים עילות תביעה מהותיות חדשות. על כן נקבע כי חוק תובענות ייצוגיות חל על כל בקשה התלויה ועומדת.
2. אם כי במובן מסוים הערעור לא היה "תלוי ועומד" ביום כניסתו של החוק לתוקף משום שטרם הוגש, מרגע שהוגש הערעור - והוגש על-פי דין - הגיונו של עניין אי.בי.אי יפה אף לגביו, שכן, פסק-הדין לא היה חלוט ביום היכנס החוק לתוקפו. החלתו של חוק תובענות ייצוגיות אינה מקימה עילות תביעה מהותיות חדשות שלא היו קיימות בעבר. החוק לא יצר עילות מהותיות חדשות אלא החיל על עילות מוכרות נוספות את האפשרות לתבוע בהליך ייצוגי. חוק תובענות ייצוגיות חל במקרה דנן כיוון שבמועד כניסתו לתוקף הייתה בקשתן של המערערות "תלויה ועומדת" לפי הפרשנות הראויה לתיבות אלה.
3. תכליתו של חוק הגנת הצרכן להגן על יכולתו של הצרכן להתקשר באופן מודע ורצוני. על כן החוק מתמקד בחובות הגילוי החלות כלפי צרכן, ומגדיר עילות הנוגעות להטעייתו ולניצול של מצוקתו. מקום שבו לא היה בגילוי כדי להכשיר פעולה מסוימת, לא ניתן לומר כי קמה עילה של הטעיה. כאשר ידוע כי פעולה מסוימת אינה כדין חובת הגילוי מתייתרת ואת מקומה תופסת החובה לנהוג כדין. משכך, יש לתקוף את הפעולה בדרך המלך - לפי הדין האוסר את הפעולה - ולא על-פי עילה עקיפה של הטעיה.
4. העילה לפי חוק הפיקוח לא נדונה והוכרעה, למצער לא באופן המאפשר את סילוק הבקשה שלפנינו על הסף. סילוק בקשות על הסף בנסיבות אלה יש בו כדי לחסום הגשת תביעות ייצוגיות מבלי שכלל התבררו.
5. הבקשה החוזרה לבית המשפט המחוזי.